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Impugnazione delibere condominiali: Tribunale o Giudice di Pace?

Cassazione Civile, Sez. VI, Ord. n. 15434 del 2020

  • Illegittimo addebito di alcune spese a un condòmino.

Partiamo dal caso in cui un condòmino, leso dalla ripartizione di alcune spese preventivate e approvate che ritiene non competergli ( es. consumi del riscaldamento centralizzato, quando si è dotato di impianto autonomo), decide di impugnare la delibera per ottenerne l’invalidità. Se la quantificazione economica della spesa non supera i 5.000 euro, la competenza è del Giudice di pace, ai sensi dell’art. 7, comma 1, c.p.c., (competenza per valore). Di converso, se la quantificazione economica supera la soglia suddetta, la competenza è del Tribunale, sempre per valore.

Giova chiedersi se, a tal fine ,occorra far riferimento all’importo complessivo delle spese (nell’esempio fatto il totale per tutti i condomini dei consumi del riscaldamento centralizzato), oppure all’obbligazione pecuniaria del singolo condòmino che agisce in giudizio (ovvero la quota di riscaldamento di sua spettanza e contestata).

In favore della prima soluzione si potrebbe argomentare che, in presenza di annullamento della delibera che addossa al condomino alcune spese indebitamente, la conseguenza inevitabile è l’aumento delle spese nei confronti degli altri. Ergo, per determinare la competenza andrebbe valutato l’importo complessivo delle spese (in tale eventualità è più probabile che si superi la soglia dei 5.000 euro, con competenza a giudicare del Tribunale). A sostegno della seconda opzione si potrebbe affermare che per decidere se sussista, o meno, la competenza, occorre aver riguardo al thema decidendum e non al quid disputandum, pertanto il criterio per determinare il valore della controversia, è il quantum della spesa personale contestata dal condòmino che impugna la delibera (in tal maniera, è più facile che non si superi la soglia di competenza del Giudice di pace). La Cassazione nell’ordinanza in esame, abbaccia la seconda conclusione esposta.

  • Invalidità dell’intero deliberato.

Diversa è la soluzione qualora il condòmino lamenti solo vizi formali della delibera ( es. mancata indicazione dei condomini dissenzienti e di quelli favorevoli, nonché l’indicazione delle relative quote millesimali). Premessa la sussistenza dell’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. (è sufficiente che il condòmino voglia la rimozione della delibera per vizi anche solo formali, senza contestare le spese, non essendo necessaria l’incidenza sul suo patrimonio della stessa), appare chiaro che qui la competenza è del Tribunale, in quanto la domanda, non accompagnata dalla richiesta di una somma di denaro, ha valore indeterminabile ( art. 10 c.p.c.).

  • Invalidità dell’intero deliberato e contestuale contestazione dell’addebito di spese

Se il condòmino contesta la delibera sia per vizi formali, sia in relazione ad alcune spese ( stesso petitum, ma diverse causae petendi), la competenza residuale del Tribunale per la domanda sui vizi si estende anche alla domanda contenente l’autonoma doglianza relativa alle spese illegittimamente addebitate, anche se quest’ultima è di valore determinabile e potrebbe rientrare nella competenza del Giudice di pace, se sotto i 5.000 euro (tenendo conto, come testé citato, della singola obbligazione del condòmino agente e non del totale della spesa).

I diritti fondamentali spettano anche chi è privato della libertà personale (Cass., SSUU, sent. n.3780 del 2021)

Aborto e detenzione domiciliare

L’ art. 1 del Decreto legislativo del 2006 n. 109 (Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati) stabilisce che Il magistrato esercita le funzioni attribuitegli con imparzialita’, correttezza, diligenza, laboriosita’, riserbo e equilibrio e rispetta la dignità della persona nell’esercizio delle funzioni.

L’art. 284, comma 3 del Codice di procedura penale prevede che se l’imputato non può altrimenti provvedere alle sue indispensabili esigenze di vita, ovvero versa in situazione di assoluta indigenza, il giudice può autorizzarlo ad assentarsi nel corso della giornata dal luogo di arresto per il tempo strettamente necessario per provvedere alle suddette esigenze.

Cosa si evince dal combinato disposto delle norme suddette? Che nelle “indispensabili esigenze di vita ” rientrano i diritti fondamentali, tra cui quello di interrompere la gravidanza. Perché l’aborto ex lege, è libertà di autodeterminazione e tutela della salute della gestante, ai sensi dell’art. 32 della Costituzione. Ne consegue che, nel caso di specie, commette illecito disciplinare il Magistrato di sorveglianza che nega immotivatamente la richiesta, proveniente da persona sottoposta a detenzione domiciliare, di essere autorizzata ad allontanarsi da casa per potersi sottoporre a intervento di interruzione volontaria di gravidanza.

E’ illecito, perché si lede la dignità della persona ( art. 2 della Costituzione) e si mette in pericolo il diritto alla salute della stessa ( art. 32 della Costituzione), entrambi diritti fondamentali. Tale nucleo di diritti, che appartiene a tutti, anche a chi è detenuto, non può essere limitato se non per tutelare altri diritti fondamentali, al fine del raggiungimento di un necessario equilibrio. In ogni caso mai in maniera automatica o immotivata

Massima della sentenza:

Sez. U – , Sentenza n. 3780 del 15/02/2021 (Rv. 660424 – 02)
Commette l’illecito disciplinare di cui all’art. 2, comma 1, lett. a), del d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109 il magistrato di sorveglianza che – adottando un immotivato provvedimento di diniego dell’autorizzazione ad allontanarsi dall’abitazione per sottoporsi ad un intervento di interruzione volontaria della gravidanza – abbia omesso il dovuto rispetto alla dignità della richiedente riguardo alla soddisfazione di una fondamentale esigenza di vita strettamente connessa alla salute psico-fisica e cagionato alla medesima un danno ingiusto, consistente nell’esigenza di rivolgersi a un legale per ripresentare l’istanza e nel necessario rinvio ad altra data dell’intervento programmato”.

SCIA e Tutela del terzo: Corte Costituzionale, sentenza n. 153 del 20 luglio 2020.

Con la semplice presentazione della SCIA, un privato può intraprendere immediatamente la propria attività, mentre l’ Amministrazione può inibire la stessa entro 60 giorni(30 g nei casi di SCIA edilizia) e ordinare la rimozione degli effetti negativi prodotti. Spirato il termine senza che la P.A. abbia fatto nulla, è possibile comunque esercitare il potere di annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21 novies L n.241/1990, entro 18 mesi.

Ci si interroga su quale sia la tutela del terzo leso dall’attività segnalata. Ai sensi dell’art. 19, comma 6ter, L 241/1990, inserito dal D. l n. 138 del 2011, convertito in L n. 148 del 2011, il rimedio esperibile dal terzo è chiaro: egli può sollecitare l’esercizio del potere di autotutela della PA ed, eventualmente, agire avverso il silenzio inadempimento della stessa ( ai sensi dell’art. 31 del codice del processo amministrativo) . Se di silenzio inadempimento si tratta, vuol dire che si è in presenza di un interessante ed eccezionale obbligo della PA di provvedere in autotutela.

In pratica il terzo, che solitamente viene a conoscenza della Scia solo dopo il termine di 60 o 30 g a seconda del tipo), non può sollecitare nuovamente il potere inibitorio (per il semplice fatto che lo stesso si consuma e l’amministrazione non può certo essere ” rimessa in termini” grazie al soggetto leso ( diversamente opinando, colui che ha presentato la Segnalazione certificata non avrebbe mai affidamento sulla realizzazione dell’attività).

Emerge, ictu oculi, la scarsa tutela del terzo, il quale non potrà ottenere specifica soddisfazione del suo interesse legittimo oppositivo dal giudice amministrativo. Difatti il TAR ( essendo l’annullamento in autotutela un potere fortemente discrezionale) può solo limitarsi ad accertare l’illegittimità dell’attività segnalata e ordinare alla PA di provvedere al riesame, non potendo, di converso, giudicare sulla fondatezza della pretesa e condannare l’amministrazione a emanare un provvedimento specifico( pena la sostituzione del giudice all’amministrazione stessa).

E’ sufficiente una tutela del genere, dove il terzo non può chiedere l’annullamento e neanche un provvedimento specifico? Per il TAR Emilia Romagna (Sezione distaccata di Parma) la risposta al quesito è negativa, da qui la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, per violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost., nella parte in cui consente ai terzi lesi da una SCIA edilizia illegittima di esperire «esclusivamente» l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3, cod. proc. amm., e ciò soltanto dopo aver sollecitato l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione.

La Corte Costituzionale, dichiarando inammissibile la questione, fornisce un interessante passaggio, che guarda alla tutela complessiva del terzo . Quest’ultimo ha a disposizione vari strumenti per reagire a una Scia illegittima(ulteriori all’art. 19, comma 6 ter) e per far valere il suo interesse legittimo oppositivo. Nel dettaglio, il terzo potrà attivare i poteri di verifica dell’amministrazione in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990 . Esso avrà inoltre la possibilità di agire in sede risarcitoria nei confronti della PA in caso di mancato esercizio del doveroso potere di verifica, facendo valere la responsabilità del dipendente che non ha agito nei 60 o 30 giorni all’ esercizio del potere inibitorio, se ne sussistevano i presupposti (visto che lo spirare del termine non esclude la responsabilità del dipendente in presenza di SCIA non conforme a legge). In ultimo, al di là delle modalità di tutela dell’interesse legittimo, rimane il fatto giuridico di un’attività che si assuma illecita, nei confronti della quale valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del risarcimento del danno, eventualmente in forma specifica.

In tal maniera forse è realizzato il giusto bilanciamento tra tutela ” complessiva” del terzo e affidamento alla realizzazione e al consolidamento dell’attività, che vanta colui che ha presentato la SCIA.

10 novembre 2020

Avv. Giuseppe Lupoi

Giurisdizione condizionata: mediazione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo. A chi spetta fare la domanda ? All’opponente o all’opposto? ( Cass.,SSUU n.19596/2020)

Il diritto di difesa prevale sulla ragionevole durata del processo. Ma la mediazione è proprio necessaria?

Con il D.lgs. n. 28 del 2010 , è prevista l’obbligatorietà del tentativo di mediazione in alcuni casi, pena l’improcedibilità della domanda( non improponibilità, ma improcedibilità).

La ratio è quella di deflazione del contenzioso, gravato da scarse risorse a disposizione ed eccessiva durata, che rendono oramai la giustizia e la giurisdizione un semplice servizio pubblico e anche scarsamente dotato.

In presenza di procedimento monitorio ( decreto ingiuntivo), non sussiste l’ obbligo di mediazione, fintanto che, nel giudizio di opposizione al decreto, non si decida con ordinanza sulla concessione o sulla sospensione della provvisoria esecuzione( artt. 648 e 649 c.p.c.)

Il motivo è semplice, e si traduce nel fatto che, essendo quello per decreto ingiuntivo un procedimento con contraddittorio inaudita altera parte ( perciò a cognizione sommaria), è già di per sé deflazione, o meglio, semplificazione del contenzioso. Perciò fino al momento suddetto, mal si concilierebbe con l’obbligo di mediazione tra le parti

Nondimeno, una volta instaurato il giudizio di opposizione e concessa o sospesa la provvisoria esecuzione, giova chiedersi a chi spetti l’onere di attivare il tentativo di mediazione.

Secondo la tesi della Cassazione del 2015 ( sent. n. 24629), l’onere spetterebbe all’opponente/debitore, ovvero al convenuto in senso sostanziale del giudizio di opposizione( colui che si oppone a un decreto ingiuntivo, pur essendo formalmente attore-in quanto propone l’opposizione- di fatto è il soggetto che si difende dalle pretese di colui che ha ottenuto l’ingiunzione).

Tuttavia nel tempo, anche a causa delle decisioni contrarie di alcuni Tribunale, si è sviluppata la tesi contraria, ovvero che l’onere di esperire il tentativo di mediazione gravi in capo all’opposto/ creditore ( attore in senso sostanziale).

La Suprema Corte, con ordinanza interlocutoria, ha rimesso la questione alle Sezioni Unite, le quali ultime hanno optato per il secondo orientamento, gravando di tale incombente l’opposto/creditore, attore sostanziale.

Al di là delle ragioni testuali e sistematiche della conclusione, vi è anche un motivo costituzionale. Il diritto di difesa( art. 24 Cost.) deve prevalere sulla ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.). L’opponente che ha proposto opposizione al decreto ingiuntivo in tempo, non può veder limitata la sua azione, la sua difesa, a costo che ciò generi un nuovo procedimento e un nuovo spreco di risorse.

A umile parere del sottoscritto, l ‘affermazione testé citata della Suprema Corte, tecnicamente parlando, rispetta il dettato costituzionale ( il diritto di difesa è nelle prima parte della Costituzione-intoccabile- la ragionevole durata no, e in un giudizio di ponderazione quest’ultima può soccombere). Tuttavia ci si chiede se la mediazione sia così necessaria…. ci si interroga se i problemi che crea, sotto questo aspetto, si possano risolvere attraverso quello che è il normale strumento di attribuzione di torti e ragioni: il Giudice

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http://www.cortedicassazione.it/cassazione-resources/resources/cms/documents/19596_09_2020_no-index.pdf

Indennizzo da durata irragionevole del processo. Non è di ostacolo la mancata istanza di accelerazione del giudizio

Quando si domanda  l’indennizzo per la durata irragionevole di un processo, occorre fare i conti con i c.d. rimedi preventivi i quali, ove non esperiti, precludono l’indennizzo stesso. ( ex art. 1 ter L. n. 89 del 2001, come modificata  nel 2012 e nel 2015).

Tra questi rimedi spicca, nei giudizio penale, l’ istanza di accelerazione del giudizio, da depositare almeno 6 mesi prima che la durata del processo sia diventata irragionevole ( ovvero 3 anni per il primo grado, due anni per il secondo grado, un anno per il terzo grado di giudizio).

Ebbene la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 169 del 2019, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma nella parte in cui subordina l’indennizzo alla preventiva istanza di accelerazione del processo, per violazione dell’art. 117 Cost ( norma che permette alla CEDU di penetrare nel nostro ordinamento).

In effetti per la giurisprudenza della Corte di Strasburgo ( che offre sempre, per fortuna, un significato sostanziale alle disposizioni Convenzione europea) i rimedi preventivi devono avere efficacia effettiva sulla durata del processo. A ben vedere l’istanza di accelerazione, come anche l’istanza di prelievo nel giudizio amministrativo( sent. n.34 del 2019), hanno solo efficacia dichiarativa di un interesse alla conclusione del processo, ma non garantiscono certo che esso finisca in termini ragionevoli. Al massimo il mancato deposito dell’istanza di accelerazione può diminuire il quantum,   ma non può escludere l’indennizzo in sé, non può provocare il rigetto del ricorso presentato innanzi alla Corte d ‘Appello.

La conclusione testé citata, è stata confermata da una recente sentenza della Corte di Cassazione ( sent. n. 5535 del 28 febbraio 2020)

Leggi o scarica la sentenza  in PDF cliccando il link ⇓⇓

Cass., sent. n. 5535 del 2 febbraio 2020

Associazioni rappresentative e azione generale di annullamento a tutela di interessi collettivi ( Cons.St., Ad. Plen., sent. n. 6 del 20 febbraio 2020)

Un interesse  è diffuso quando rappresenta un bene della vita condiviso da una comunità.  Se poi la comunità( connotata da un territorio o da una categoria), si organizza e crea un ente esponenziale preposto alla tutela dell’interesse diffuso, quest’ultimo diventa interesse collettivo. In concreto la tutela dell’interesse collettivo è affidata agli enti esponenziali, maggiormente rappresentativi di quella collettività, che diventano i titolari degli interessi, con la legittimazione ad agire per la tutela degli stessi. 

Una volta che l’interesse diffuso, perdendo la sua fluidità e l’assenza di titolarità,  si distingue e si trasforma in interesse collettivo, si è in presenza di un vero e proprio interesse legittimo, in quanto legato a un bene della vita, qualificato e differenziato, seppur in una dimensione oltre l’individuo.

Per quanto riguarda  gli interessi collettivi degli investitori, il TU finanza ( d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) all’art. 32 bis prevede che : ”  “Le associazioni dei consumatori inserite nell’elenco di cui all’articolo 137 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, sono legittimate ad agire per la tutela degli interessi collettivi degli investitori, connessi alla prestazione di servizi e attività di investimento e di servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio, nelle forme previste dagli articoli 139 e 140 del predetto decreto legislativo”.

Dallo specifico riferimento alle “forme previste dagli articoli 139 e 140” deriverebbe (secondo una ricostruzione giurisprudenziale ) che le uniche azioni possibili siano quelle proponibili dinanzi al giudice ordinario, nello specifico: azione inibitoria per evitare ulteriori lesioni; richiesta di misure per eliminare danni già prodotti ai consumatori;  chiedere la pubblicazione del provvedimento del giudice nei quotidiani, qualora serva a eliminare effetti negativi delle violazioni.

E le azioni amministrative, con particolare riferimento all’azione generale di annullamento, non possono essere esperite dalle associazioni?

Secondo una tesi la volontà legislativa sarebbe quella di non consentire alle associazioni esponenziali di agire di fronte al Giudice amministrativo per la lesione degli interessi collettivi degli investitori, potendo esse adire solo il giudice civile.

In realtà, precisa il Consiglio di Stato( in Adunanza Plenaria), non si è al cospetto del diniego della giurisdizione amministrativa, ma bensì di  legittimazione straordinaria in favore delle associazioni per la tutela di interessi collettivi in ambito civile. Ciò a dimostrazione del definitivo riconoscimento della rilevanza giuridica degli interessi nella loro dimensione collettiva, persino in un ambito, quello civilistico, in cui non viene in rilievo l’esercizio di un potere suscettibile di concretizzarsi in atti autoritativi generali lesivi. In pratica, la lesione di interessi collettivi si concretizza in abuso di posizione dominante e asimmetria informativa contrattuale ( insomma, nel contratto), con conseguente tutela civilistica.

Ciò non toglie che le associazioni di utenti o consumatori, iscritte negli elenchi ai sensi di legge o fornite dei requisiti richiesti  dalla giurisprudenza per avere la legittimazione ad agire, possano ricorrere al giudice amministrativo per ottenere l’annullamento degli atti, chiaramente collegati all’esercizio del potere, lesivi degli interessi collettivi dei consumatori ( tra cui la generale azione di annullamento).

( Cons. St.Ad.Plen., sent. del 20 febbraio 2020, n.6)

Gli interessi moratori si calcolano ai fini dell’usura? Questione rimessa alla Sezioni Unite della Cassazione

Gli interessi moratori, conseguenti all’inadempimento del mutuatario, rientrano nella determinazione dell’usurarietà degli interessi?

Prima di analizzare le tesi a riguardo, giova premettere che in caso di risposta affermativa, si applica la sanzione di cui all’art. 1815 c.c., con la conseguenza che il mutuo da oneroso diventa gratuito ( il debitore è tenuto a restituire solo  il capitale e non deve interessi).

Di converso nell’eventualità di risposta negativa al quesito, gli interessi moratori, se pattuiti in misura troppo elevata, si traducono in una semplice clausola penale eccessivamente onerosa, che il giudice può ridurre ai sensi dell’art. 1384 c.c. ( così il debitore, oltre al capitale, è tenuto a corrispondere anche gli interessi moratori, seppur nella misura legale).

Emerge, ictu oculi, la netta differenza degli effetti che si ripercuotono sul mutuo a seconda delle tesi sostenute, perlomeno in presenza di usura pecuniaria ad interessi originaria. Nel primo caso il mutuo è gratuito, nel secondo è oneroso, seppur riequilibrato a norma di legge.

Nel tempo si sono sviluppati due orientamenti giurisprudenziali.

Per una prima tesi gli interessi moratori possono generare usura.  In primis  l’art. 644, comma 4°, c.p. ( disciplinante il reato di usura), include nella determinazione del tasso di interesse usurario ” remunerazioni a qualsiasi titolo“, tra cui rientrerebbero interessi moratori e commissione di massimo scoperto( oggi ex lege inclusa). In secondo luogo gli interessi moratori e quelli corrispettivi assolvono alla medesima funzione, che è quella di compensare il mancato uso del denaro che il creditore subisce a causa del prestito al debitore(mancato utilizzo originario e  volontario per gli interessi corrispettivi, successivo e patologico per quelli moratori). in ultimo,  non calcolare gli interessi moratori ai fini dell’usura, comporta il rischio che la banca mutuante si approfitti della situazione, visto che, mal che vada, saranno dovuti comunque gli interessi nella misura legale ( poiché non applicandosi l’art. 1815 c.c., il mutuo sarà sempre oneroso).

In virtù di altra corrente di pensiero,  gli interessi moratori, se eccessivi, non danno luogo ad usura.  Innanzitutto non è decisivo l’argomento  che fa leva sul tenore letterale dell’art. 644, comma 4°, c.p., poc’anzi citato.  In effetti se è vero che la norma fa riferimento alle remunerazioni a qualsiasi titolo ottenute dal creditore-mutuante, è altrettanto vero che al primo comma si parla di “corrispettivo” di una prestazione di denaro o altra utilità. Ciò esprimerebbe la volontà del legislatore di circoscrivere la rilevanza degli interessi ai fini dell’usura solo a quelli corrispettivi e non agli interessi moratori. Inoltre gli interessi moratori hanno natura diversa da quelli corrispettivi, poiché rappresentano il danno emergente subito dal creditore e non il corrispettivo del contratto di mutuo. Sotto il profilo sostanziale, inglobare gli interessi moratori nel calcolo degli interessi usurari, si traduce in un privilegio per il debitore, al quale converrebbe non adempiere alla restituzione del capitale ( in tal modo gli interessi moratori manifestamente elevati ( rectius, usurari) che scattano al momento dell’inadempimento, trasformerebbero il mutuo da oneroso a gratuito e il debitore non dovrebbe più interessi!).

La Suprema Corte, nella pronuncia in commento, sottolinea anche un ulteriore problema. Anche a voler includere gli interessi moratori nel calcolo degli interessi usurari, quale sarebbe il parametro di riferimento? La legge del 1996 n. 108 rinvia ai decreti ministeriali  per la previsione del tasso soglia, oltre il quale gli interessi sono usurari ( quando il tasso degli interessi del singolo contratto di mutuo è superiore al tasso effettivo globale medio rilevato). Nondimeno il tasso soglia è previsto per gli interessi corrispettivi, non per quelli moratori ( che ne sono esclusi). E’ possibile utilizzarlo per gli interessi moratori? Parrebbe di no, in quanto il principio di simmetria  imporrebbe per ogni interesse, commissione o remunerazione, un coerente e diverso parametro normativo di riferimento per calcolare la soglia oltre la quale si concretizza l’usura,  come avvenuto con la commissione di massimo scoperto ( il corrispettivo da pagare alla banca la quale deve  trovare liquidità  e sottrarla ad altri impieghi per coprire lo scoperto del cliente). In tale eventualità la commissione “soglia”   è determinata sulla base della commissione media aumentata del 50%. In presenza di eccedenza della commissione prevista nel rapporto concreto rispetto alla commissione soglia, l’importo va compensato con l’eventuale eccedenza  degli interessi concreti rispetto al tasso soglia.  A ben vedere, si tratta di un parametro diverso, con conseguente rispetto del principio di simmetria.

La prima sezione civile della Corte di Cassazione, dunque, rimette alle Sezioni Unite la decisione circa la rilevanza, o meno, degli interessi moratori ai fini dell’usura, visto che il citato principio di simmetria imporrebbe un tasso soglia ad hoc, o perlomeno l’inclusione  degli interessi moratori nella determinazione del tasso effettivo globale medio(allo stato dell’arte assente)

Scarica l’ordinanza in formato PDF ⇓⇓

Cassazione, I Sezione, ordinanza n.26946 del 2019