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Diffamazione e risarcimento dei danni

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La diffamazione è un delitto contro la persona previsto all’art. 595 c.p., offensivo dell’altrui reputazione e punito con la reclusione fino a un anno ( due anni se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato).

Il primo presupposto è l’assenza dell’offeso, che differenzia la diffamazione dall’ingiuria e rende la condotta più grave, perché più subdola, vista l’impossibilità che la persona offesa percepisca direttamente la lesione alla reputazione.

Il secondo requisito è l’offesa alla reputazione, da intendersi non necessariamente come effettiva lesione, ma anche come messa in pericolo dell’onore attraverso atti e parole( reato di pericolo).

Il terzo elemento è la presenza di almeno due persone ( esclusi chiaramente l’autore e l’offeso), che abbiano percepito l’offesa e compreso il significato della stessa. La comunicazione tra più soggetti può avvenire anche a catena( es. offesa comunicata ad una persona che poi la comunica ad altre, purché sotto incarico implicito o esplicito della prima).

Al di là dell’aspetto penalistico, come ogni reato la diffamazione può generare delle conseguenze dannose risarcibili, soprattutto non patrimoniali.

Siamo infatti di fronte a un comportamento non iure, che genera un danno ingiusto ( lesione del diritto all’onore, desumibile dall’art. 2 della Costituzione). Si realizzano, dunque, tutti i presupposti per ottenere il ristoro dei danni da responsabilità aquiliana(  ex artt. 2043 e 2059 c.c.).

Il danno non patrimoniale può essere anche rilevante, potendo comprendere non solo il danno esistenziale( alterazioni alle abitudini di vita) e il danno morale soggettivo ( sofferenza transeunte)  ma  anche il danno biologico, se si dimostra che l’offesa ha provocato conseguenze dannose alla salute, anche psichica, della vittima.

Facendo un esempio, una ragazza che, offesa nel suo onore per essere stata qualificata di ” facili costumi”  , oltre a soffrire l’atto offensivo ( danno morale soggettivo), non esce più di casa per paura delle male lingue( danno esistenziale) ed è costretta ad assumere psicofarmaci prescritti per sopportare tale ansia ( danno biologico).

E’ solo un esempio per chiarire quali siano le conseguenze dannose potenzialmente risarcibili (rigorosamente da provare, anche ricorrendo a presunzioni).

Cosa fare in presenza di diffamazione? Si potrebbe querelare l’autore del reato e portarlo davanti al giudice penale e ,contemporaneamente, instaurare una causa civile autonoma. Oppure si potrebbe lasciar perdere la causa civile per i danni e risolvere tutto in sede penale, costituendosi parte civile, etc.  Ogni soluzione ha dei pro e dei contro.

 

 

 

 

Incidenti sul lavoro e responsabilità penale. Chi è il datore di lavoro responsabile?

Morti-sul-lavoroQuando il legislatore codifica un reato, può decidere di punire anche la condotta omissiva in sé, a prescindere dall’evento ( reati di pura omissione). Se ciò non avviene, affinché ci sia responsabilità per omissione, occorre la sussistenza di un obbligo giuridico di garanzia, così come previsto dall’art. 40 capoverso del Codice penale( ” non impedire un evento equivale a cagionarlo”).

Quando può dirsi sussistente l’obbligo giuridico di garanzia?

La teoria prevalente adotta un criterio sia formale che sostanziale/funzionale. E’ necessario, in primis, che una legge, o il contratto lo preveda e, in secondo luogo, che il soggetto gravato sia titolare anche di effettivi poteri per poterlo ottemperare. D’altronde come può essere responsabile per omissione una persona che non ha gli strumenti per adottare il comportamento alternativo lecito finalizzato ad evitare l’evento di reato? Sarebbe una responsabilità di posizione, non effettiva.

Anche in materia di infortuni sul lavoro, occorre individuare il datore di lavoro titolare dell’obbligo di garantire la sicurezza e salute dei lavoratori, cioè il soggetto responsabile in caso di infortuni.
Basterebbero i principi generali  poc’anzi citati per comprendere la necessità di una nozione sostanziale di datore di lavoro, non appiattita sulla mera titolarità del rapporto contrattuale, ma finalizzata a scovare chi effettivamente è in grado di evitare gli infortuni del lavoratore.

Tuttavia anche la normativa sovranazionale e nazionale in materia di sicurezza e salute dei lavoratori  conferma la nozione funzionale di datore di lavoro.

Nel dettaglio la direttiva 89/391/CEE  individua il datore di lavoro nel soggetto titolare del rapporto di lavoro, avente la responsabilità dell’impresa e/ o dello stabilimento. 

Sempre nell’ottica di una definizione funzionale, tesa ad evidenziare gli effettivi poteri,  il D.Lgs. 81/2008  definisce il datore di lavoro (privato) quale: “soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”.

Ecco spiegata la ragione per cui la Suprema Corte, con una  recente pronuncia, ha affermato la responsabilità omissiva del legale rappresentante di un’ impresa cooperativa per il reato di lesioni personali colpose per violazione delle norme di sicurezza sul lavoro, considerandolo ” funzionalmente” datore di lavoro(Cass., pen., n. 14268 del 2018).

Ancora, con una sentenza più risalente, è stata confermata la responsabilità del coordinatore dell’esecuzione dei lavori  per la morte di un marmista in cantiere scivolato durante il trasporto di una lastra di marmo, perché rientrante nella sua posizione di garanzia, pur non essendo egli formalmente il datore di lavoro(Cass.,Pen., n. 38002 del 2008).

 

 

 

Protezione umanitaria: il Decreto Salvini si applica alle richieste di soggiorno in corso? ( Cassazione, 19 febbraio 2019)

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Con il Decreto Salvini ( d. l n. 113 del 2018, convertito in legge n. 132 del 2018)  sono stati modificati sostanzialmente i presupposti per ottenere la c.d protezione umanitaria ( forma di protezione residuale dello straniero, che opera quando non è possibile l’asilo o la protezione sussidiaria).

Anzi, più correttamente, è la stessa protezione umanitaria ad essere stata modificata, in quanto divenuta speciale e tipizzata, cioè limitata ad alcune ipotesi: permesso per cure mediche, per calamità naturali, per atti di particolare valore civile, per motivi di protezione sociale, per vittime di violenza domestica e sfruttamento del lavoro.

Ci si interroga sulla disciplina applicabile ai casi di permessi già attenuti prima del Decreto Salvini e ai casi di richiesta di protezione umanitaria in itinere, cioè pendenti.

In relazione alla prima eventualità, nessun dubbio che la nuova normativa non tocchi i permessi già ottenuti in base alle leggi precedenti. Chiaramente, una volta scaduto il titolo di soggiorno , per rinnovarlo bisognerà rientrare in una delle ipotesi di protezione speciale poc’anzi citate ( art. 8 del Decreto Salvini).

Per ciò che concerne le richieste pendenti, tutto si gioca sulla possibilità , o meno, di applicare il Decreto Salvini retroattivamente. In base all’art. 11 delle preleggi, la legge non può che disporre per il futuro. Tuttavia, a differenza della irretroattività della norma penale sfavorevole,  tale principio non è costituzionale  e può essere derogato dal legislatore attraverso la previsione di un regime intertemporale ( che preveda la retroattività ai casi in corso).

Nondimeno la previsione dell’applicazione di una legge a casi precedenti l’entrata in vigore della stessa, deve essere ragionevole, non deve ledere l’affidamento che il soggetto aveva sul quadro legislativo precedente e non deve contrastare con interessi costituzionalmente protetti.

La Corte di Cassazione, con questa recentissima pronuncia, ha escluso la retroattività del decreto Salvini, con la conseguenza che i presupposti per le richieste di protezione umanitaria  in corso  saranno quelli previsti dalle disposizioni di legge antecedenti al Decreto, sicuramente meno rigidi.

Giova rilevare, però, che una volta ottenuto il titolo di soggiorno umanitario per via giudiziaria ( Tribunale) o per via amministrativa(  provvedimento della Commissione territoriale), è necessario attuarlo. E l’attuazione sarà necessariamente regolata dal Decreto Salvini ( anche se il titolo è stato concesso sulla base della legge anteriore). Ne deriva  che il permesso di soggiorno rilasciato dalla Questura conterrà la dicitura ” casi speciali” e sarà soggetto alla durata di due anni ( art. 1, comma 9, del Decreto Salvini).

 

 

 

 

 

 

Incidente in moto su strada pubblica. Per il caso fortuito serve l’imprevedibilità ex ante ( Cassazione 2019).

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Oramai è pacifico che l’amministrazione può essere responsabile ex art. 2051 c.c. per i danni conseguenti ad incidenti su strade pubbliche ( ” Ciascuno è responsabile per il danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito”).

Affinché si configuri tale responsabilità, è necessario che sussista il c.d obbligo di custodia in concreto, altrimenti l’ amministrazione risponde ai sensi dell’art. 2043 c.c.

In linea generale, si può affermare che l’amministrazione è custode delle strade pubbliche  in quanto,  pur essendo  esse beni estesi e di uso generalizzato, è fattibile prevedere ed evitare i possibili incidenti, anche grazie alle nuove tecnologie.

Una volta configurata in concreto tale responsabilità, l’amministrazione può liberarsi solo dimostrando il  ” caso fortuito” in senso oggettivo, ovvero quell’evento oggettivamente imprevedibile, che recide il nesso di causalità diventando la vera causa concreta dell’incidente e che  può consistere anche nell’attività di un terzo.

Nel caso in esame, un motociclista è caduto dalla moto a seguito della cera che ha cosparso il manto stradale ( successivamente a una  processione con uso di fiaccole).

Citato in giudizio il Comune per ottenere il ristoro dei danni, il danneggiato vede la domanda rigettata sia in primo grado che in appello.

Lo sfortunato motociclista  ricorre allora in Cassazione, lamentando la violazione di legge da parte della Corte Territoriale ( art. 360, co1, n.3 c.p.c), che avrebbe errato nell’interpretazione dell’art. 2051 testé citato.

La Corte di appello aveva ritenuto sussistente il caso fortuito, in quanto tra la processione e l’incidente erano passate poche ore, desumendone la non conoscibilità ex post da parte dell’amministrazione e l’inevitabilità, cioè l’impossibilità  di predisporre misure impeditive a causa del breve lasso di tempo trascorso.

La Suprema Corte accoglie invece il ricorso,  precisando come debba essere interpretato il concetto di caso fortuito. Non basta la non conoscibilità ex post, ma è necessario accertare l’ imprevedibilità ex ante del danno.

L’amministrazione era a conoscenza della processione ( tra l’altro molto estesa, visto che copriva tutta la carreggiata) e dell’uso delle fiaccole, potendo dunque prevedere il rischio di incidenti ed agire immediatamente ( ad esempio  vietando il passaggio dei veicoli una volta finita la processione, oppure segnalando il rischio della presenza di cera sul manto stradale).

Da qui l’annullamento della sentenza con  rinvio alla  corte di appello per una nuova decisione, vincolata al seguente principio di diritto : ” il caso fortuito esonerante il custode dalla responsabilità di cui all’art. 2051 c.c. non sussiste qualora il custode abbia avuto possibilità di prevedere che la cosa che ha in custodia, così come inserita nel concreto dinamismo causale, avrebbe potuto cagionare il danno”. (  Cassazione, ordinanza n. 1725 del 2019).

 

 

 

 

 

 

Previsione dell’altezza minima per assumere una donna come capotreno. E’ discriminazione? ( Cass. n. 3196/2019)

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La Direttiva 2002/73 CE ha quale obiettivo la parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro,  l’accesso alla formazione e le condizioni di lavoro.

Ne consegue il divieto di ogni forma di discriminazione diretta e indiretta nel lavoro in base al sesso.

In linea di massima, si ha discriminazione diretta quando una singola persona di un sesso viene trattata in maniera diversa per una situazione analoga rispetto ad un soggetto di sesso diverso( ad esempio la mancata assunzione di una lavoratrice perché donna o perché incinta. Non a caso, il licenziamento per tali ragioni è un atto nullo, proprio in quanto discriminatorio).

Si ha discriminazione indiretta, quando un atto,  apparentemente neutro, avvantaggia comunque  un sesso rispetto ad un altro( per esempio il requisito  della statura minima richiesto per la partecipazione a un concorso, parametrato, però, all’altezza maschile).

Non si ha discriminazione indiretta solo in casi eccezionali, cioè quando l’assunzione di una persona di un determinato sesso è necessaria data la natura delle particolari attivita lavorative in questione,purche l’obiettivo ricercato sia legittimo e soggetto al principio di proporzionalita, come stabilisce la giurisprudenza della Corte di giustizia.

Dunque, mentre la discriminazione diretta in base al sesso è sempre vietata, quella indiretta in casi eccezionali può essere giustificata, o meglio, in virtù di circostanze concrete non può considerarsi tale.

Nel caso di specie  il Tribunale aveva ordinato l’assunzione  per il ruolo di Capo servizio treno da parte di Trenitalia, di una donna che  era alta meno di 160 cm e che era stata esclusa dalla procedura selettiva in base al bando.

La sentenza era stata confermata anche dalla Corte d’appello di Roma.

Trenitalia ricorre in Cassazione affermando che la decisione sull “‘inidoneità strutturale” della donna non era frutto di illogica discrezionalità, ma rappresentava il recempimento nel bando di norme di legge ( l’art. 25 D.Lgs. 198/2006, in riferimento al D.C.P.M. 411/1987 e al D.M. Trasporti 158/T del 19 settembre 1986, del CCNL 2003 che, in relazione alla figura di Capo Treno Servizi, pone quale requisito necessario quello dell’altezza superiore a 160 cm).

Tuttavia la Cassazione ritiene che in relazione al ruolo in questione ( Capo treno), non sia giustificato tale limite fisico/ strutturale, ragion per cui la previsione del  requisito dell’altezza superiore a 160 cm dà luogo a  discriminazione indiretta . Ne deriva che la previzìsione legislativa, testè citata, va disapplicata perchè contraria al diritto comunitario.

Ciò non toglie che, in differenti contesti, relativi a bandi aventi ad oggetto ruoli differenti, tale limite di altezza possa trovare giustificazione, sempre nel rispetto del principio di proporzionalità.

 

La Cassazione conferma i principi delle SS.UU Franzese, a volte disattesi. Anche l’omissione medica va provata “oltre ogni ragionevole dubbio”.

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Riassumendo brevemente i fatti, un medico è stato condannato in primo grado e in appello per omicidio colposo, per non aver diagnosticato un’ occlusione intestinale che ha poi provocato una perforazione intestinale letale nel paziente.

Il medico ricorre in Cassazione, lamentando l’errata valutazione in appello sia sotto il profilo della sussistenza del nesso di causalità, sia sotto l’aspetto della colpa.

La Suprema Corte accoglie il ricorso. In primis, riguardo il giudizio causale, con le  SS.UU Franzese la giurisprudenza di legittimità è stata chiara nel ritenere che anche la causalità omissiva va accertata con la stessa forza di quella attiva. Occorre,cioè,  la probabilità logica, l’elevato grado di credibilità razionale che l’evento sia stato causato dall’omissione in base all’evidenza probatoria prodotta in giudizio, non bastando la  semplice probabilità statistica.

Quando il giudice accerta la causalità omissiva, effettua un giudizio controfattuale doppiamente ipotetico. Oltre all’aspetto deduttivo, in base alle leggi scientifiche di copertura, egli effettua una valutazione induttiva sul ruolo salvifico della condotta omessa ( se la condotta doverosa avrebbe, o meno, evitato l’evento).

Con quale grado di probabilità va svolto tale giudizio induttivo? Con lo stesso grado che si farebbe in presenza di causalità attiva, con la stessa certezza processuale, “oltre ogni ragionevole dubbio“.

Si potrebbe obiettare che tale severità sia incompatibile con la natura normativa della causalità omissiva. A ben vedere  un evento  è sempre causato, naturalisticamente,   da un altro fattore e mai dall’omissione,  essendo il legislatore che , con l’art. 40 capoverso, equipara il cagionare al non impedire, per una pura scelta normativa. Come può allora richiedersi la stessa certezza della condotta attiva?

In effetti una parte della giurisprudenza successiva ha eluso in concreto i principi della sentenza Franzese,  ad esempio bypassando il passaggio dalla probabilità statistica a quella logica o accontentandosi di  meri coefficienti di probabilità per accertare il nesso di causalità omissiva.

Di converso, la Cassazione, nella sentenza in esame, conferma lo stesso rigore probatorio  che la Corte territoriale non ha rispettato, essendo emersa incertezza , a seguito di perizie, del momento del verificarsi dell’evento letale. Dunque, in base all’evidenza probatoria disponibile, era arduo sostenere che, ove la diagnosi fosse stata anche diversa, avrebbe avuto efficacia salvifica ed avrebbe evitato la morte del paziente da perforazione intestinale oltre ogni ragionevole dubbio.

In secondo luogo, per ciò che concerne l’elemento soggettivo, la Corte di Appello ha ricondotto l’omessa diagnosi ad ipotesi di imprudenza.

Tuttavia l’ imprudenza sembra richiamare il concetto di ” fare qualcosa che non si doveva fare” piuttosto che, come nel caso in esame, ” non aver fatto qualcosa”, quest’ultimo da ricondurre più correttamente a negligenza.

Inoltre il giudice di merito non ha tenuto conto, nella sua valutazione, delle buone pratiche cliniche/assistenziali, del protocollo e delle regole mediche eventualmente rispettate( cioè della perizia). Analisi che, a detta della Cassazione, doveva essere fatta.

Secondo il ricorrente  il tutto per evitare che il caso rientrasse nel raggio applicativo dell’art. 3 del Decreto Balduzzi e nell’art. 590 sexies  post Legge Gelli, norme che si applicano all’imperizia.

Difatti esse scriminano o non puniscono alcune ipotesi di lesione o omicidio da ricondurre all’imperizia del medico, quando egli ha rispettato le raccomandazioni e, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico- assistenziali.

Se il caso rientra all’interno di  tali norme ed esse sono più favorevoli, l’imputato ha diritto alla loro applicazione, anche se successive al fatto ed anche se abrogate ( come l’art. 3 del Decreto Balduzzi ), poiché l’art. 2 c.p. parla di successione ” di leggi”  penali  nel tempo.

Per questi motivi, la Suprema Corte annulla la sentenza di condanna con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello, la quale dovrà attenersi ai principi esposti in materia di accertamento causale e di colpa.

Cass. pen., sentenza  n.24384 del 2018.

 

 

 

 

 

Persona investita da conducente mentre attraversa. La Cassazione conferma il 60% di colpa del pedone.

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La responsabilità del conducente di un veicolo  per l’investimento di un pedone , è regolata dall’art. 2054, comma 1 , del Codice civile, che cosi’ recita : ” Il conducente di un veicolo senza guida di rotaie è obbligato a risarcire il danno prodotto a persone o a cose dalla circolazione del veicolo, se non prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno 

Si tratta di  responsabilità extracontrattuale, che si ha quando tra i soggetti non vi è alcun rapporto contrattuale, né un contatto sociale che giustifichi un legame contrattuale ( si tratta di soggetti estranei).

Ai sensi dell’art. 2043 c.c.( norma generale sulla responsabilità extracontrattuale), il criterio di imputazione è quello della colpa, che deve essere provata dal danneggiato che domanda il risarcimento, unitamente al danno.

Tuttavia nulla impedisce al legislatore, in alcuni casi, di prevedere diversi criteri di imputazione, come  presunzioni di colpa dell’autore dell’illecito o, addirittura, la responsabilità oggettiva dello stesso, a prescindere dalla colpa.

Nel caso della responsabilità del conducente, la legge ha optato per la presunzione di colpa.

Ciò non toglie che possa configurarsi anche un concorso di colpa del pedone, visto che l’art. 1227., primo comma, codice civile,  permette la riduzione della quota di responsabilità del conducente qualora vi sia fatto colposo del danneggiato che ha concorso a cagionare il danno.

Fino a che punto può spingersi tale concorso di colpa?

In una recentissima pronuncia la Corte di Cassazione, confermando la sentenza resa in appello, ha attribuito al pedone investito la responsabilità in misura del 60%!

Nel dettaglio, quando il giudice deve accertare la responsabilità del conducente adotta il seguente iter logico:

In primis presuppone la colpa del conducente al 100% ( ex art. 2054 c.c.).

In secondo luogo, man mano che si scoprono circostanze da cui emerge la colpa concreta del pedone, si riduce la percentuale di colpa del conducente.

Ai sensi dell’art. 190, n.5 del Codice della Strada, il pedone che attraversa la carreggiata fuori dalle strisce pedonali deve dare la precedenza ai veicoli. L’omissione di tale condotta è costantemente considerata dalla giurisprudenza come fattore di concorso di colpa.

Nel  caso sottoposto all’attenzione dei giudici,  una signora è stata investita dopo aver attraversato in pieno centro cittadino ed in zona con segnaletica orizzontale e verticale segnalante “pericolo”, appena 100 m dalle strisce pedonali. 

La Cassazione ha confermato il concorso di colpa e la percentuale di colpa del pedone del 60 %, avendo la Corte di Appello correttamente motivato la decisione, senza omettere l’esame di fatti decisivi per il giudizio ( art. 360, co, 5). A parere della Suprema Corte, il giudice  non ha fatto altro che procedere al riparto delle rispettive percentuali di colpa, aderendo sostanzialmente alle conclusioni peritali delle indagini tecniche svolte, spiegando un corretto impianto logico e argomentativo .

I  fatti omessi e vizianti la motivazione erano, secondo i ricorrenti,  i doveri di condotta stradale del conducente che, ove ottemperati, avrebbero, sempre secondo gli stessi, evitato l’investimento . Tale omessa valutazione da parte della Corte di merito avrebbe causato la  prevalente responsabilità del pedone.

(Cassazione Civile,  ordinanza n. 2241 del 28 gennaio 2019)

 

Direttiva “habitat” e Direttiva “Uccelli”. Alla Corte Europea la compatibilità ambientale della Trasversale Orte-Civitavecchia.

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Il c.d. Tracciato verde (  Trasversale Orte- Civitavecchia) è stato sottoposto a valutazione di impatto ambientale da parte della Commissione Via Vas del Ministero dell’Ambiente, nel corso della procedura di approvazione del progetto preliminare.

La Commissione ha dato parere negativo, affermando l’impossibilità di adottare prescrizioni di mitigazione dell’ impatto ambientale( sulla Valle del Mignone)  al momento dell’approvazione definitiva, optando, dunque, per il già esistente tracciato viola,  in linea con le norme ambientali ( il quale affianca l’Aurelia Bis e attraversa l’area Unesco della Necropoli di  Tarquinia).

Ai sensi dell’art. 183, comma 6, del Codice appalti, a seguito del dissenso del Ministero dell’ambiante la decisione va presa dal Consiglio dei Ministri.

Il Consiglio dei Ministri, sul presupposto dell’interesse pubblico all’opera ( minori costi e completamento della rete transeuropea TEN-I definita “Comprehensive”, come da Regolamento (UE) n. 1315/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2013) ha adottato il provvedimento di compatibilità ambientale, demandando al momento dell’approvazione definitiva uno studio più approfondito ed, eventualmente, l’adozione di misure di mitigazione dell’ incidenza sull’ambiente( dando la competenza alla Regione Lazio, in luogo della Commissione Via Vas)

Ricorrono al  T.A.R. Lazio WWF Italia o.n.l.u.s., Lega Italiana Protezione Uccelli o.n.l.u.s., Gruppo di Intervento Giuridico o.n.l.u.s., Italia Nostra o.n.l.u.s., Forum Ambientalista,  chiedendo l’annullamento del provvedimento di compatibilità ambientale emanato dal Governo e dei provvedimenti presupposti connessi  e conseguenti.

In  primis,  per incompatibilità con l’art. 6, co 4 della  Direttiva 92/43/CEE (Habitat) .

La norma legittima il governo, per ragioni imperative di interesse pubblico, a operare anche in presenza di forte impatto ambientale( nel caso di specie a essere incisa è la valle del Mignone),  ma alla duplice condizione che non ci siano alternative e che si adottino misure e prescrizioni volte a mitigare tale impatto. Condizioni ritenute dai ricorrenti inesistenti, visto che la Commissione ministeriale affermò l’ impossibilità di adottare successivamente tali misure e la sussistenza di un’alternativa( il tracciato viola).

In secondo luogo, per incompatibilità con la Direttiva 2009/147/CE ( Uccelli), concernente la conservazione degli uccelli selvatici, in virtù della presenza “in loco” di una colonia di “falco Grillaio”, per il quale solo previste misure speciali di conservazione ex Allegato 1 a tale Direttiva.

Il T.A.R., dopo aver sottolineato l’indispensabilità della valutazione di impatto ambientale( frutto di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per motivazione illogica, inadeguata o per inappropriata rappresentazione delle circostanze di fatto) e la sussistenza di un progetto precedente( tracciato viola) già approvato sotto il profilo ambientale e i cui costi potevano essere ridotti con la suddivisione in due tratte, dubita della conformità del procedimento intrapreso e dei provvedimenti adottati con il Diritto UE( compreso il cambio del soggetto normalmente competente alla valutazione ambientale, cioè la Commissione ministeriale, con la Regione Lazio).

Per questi motivi,  il T.A.R. solleva questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia e sospende il giudizio in attesa che la Corte di Lussemburgo decida della compatibilità, o meno, con il diritto europeo del tracciato verde Orte-Civitavecchia ( T.A.R. Lazio, ordinanza n. 908 del 24 gennaio 2019).

 

 

Accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico ( Cass.Pen., sent. n. 2905 del 22 gennaio 2019)

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Recentissima sentenza della Suprema Corte penale in materia di accesso abusivo ad un sistema  informatico o telematico.

L’art. 615 ter del codice penale punisce chiunque abusivamente si introduce in un sistema informatico o telematico protetto da misure di sicurezza, ovvero si mantiene contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo.

La ratio della norma incriminatrice è di tutelare il domicilio informatico( quale spazio fisico contenente i dati informatici personali e spazio ideale di pertinenza della sfera privata e individuale).  Per una parte della dottrina la disposizione tutelerebbe anche l’indisturbata fruizione del sistema da parte del gestore.

Le condotte incriminate sono due: l’accesso non autorizzato( reato istantaneo) e il mantenimento contro la volontà del gestore ( reato permanente).

Il caso riguardava un soggetto che, animato dal movente della gelosia,  ha sfruttato le credenziali facebook fornite dalla moglie per intercettare una chat privata compromettente con un altro uomo, al fine di  produrla nel giudizio di separazione.

La Corte di Appello di Palermo  ha confermato la condanna all’uomo, inflitta in primo grado  dal Tribunale, per accesso abusivo ad un sistema  informatico o telematico, ex art. 615 ter c.p.

La difesa è ricorsa in Cassazione sul presupposto che, avendo la moglie in precedenza fornito le credenziali di accesso a facebook al marito,  verrebbe meno l’abusività dell’accesso richiesta dall’art. 615 ter.

Tuttavia la Cassazione non condivide  tale ricostruzione, in quanto la circostanza che il ricorrente fosse a conoscenza delle chiavi di accesso della moglie al sistema informatico, quand’anche fosse stata quest’ultima a renderle note e a fornire, così, in passato, un’implicita autorizzazione all’accesso,  non escluderebbe comunque il carattere abusivo degli accessi.

L’accesso, finalizzato a captare una chat privata, è senza dubbio esorbitante rispetto all’autorizzazione precedente, che la moglie sicuramente non avrebbe dato ove a conoscenza di tale scopo.

Dunque l’uomo ha agito contro la volontà attuale  della donna, ragion per cui la fattispecie delittuosa è integrata,  con conseguente  ricorso inammissibile e conferma della condanna inflitta nei gradi precedenti di giudizio.

Alla Corte di giustizia la compatibilità con il diritto UE dei limiti italiani all’affidamento diretto In house.

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Ancora una volta si rimette in discussione la compatibilità con il diritto comunitario della doppia condizione che l’ordinamento italiano richiede affinché una commessa pubblica possa essere affidata senza gara, ricorrendo a società in house.

Innanzitutto l’ in house è un modello gestionale che permette a un’amministrazione di affidare direttamente la commessa pubblica a una società su cui esercita un controllo talmente forte, da essere analogo a quello che ha su un proprio organo, tanto che tale società va  considerata come un prolungamento organizzativo dell’ ente( ecco giustificato l’affidamento senza gara).

Nel dettaglio, l’art. 192, comma 2,  del Codice dei contratti pubblici codifica due rilevanti oneri motivazionali in capo all’amministrazione aggiudicatrice, che vuole procedere ad affidamento in house.

In primis, occorre dimostrare il il motivo dell’esclusione del ricorso al mercato e alla conseguente gara tra operatori economici,  rilevante a causa di prevedibili mancanze in ordine a “gli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche” (  il c.d” fallimento del mercato”).

In secondo luogo l’amministrazione deve motivare il beneficio alla collettività che consegue all’affidamento diretto, rispetto all’esternalizzazione con gara.

Si tratta di motivazione aggravata che non è richiesta per altre forme di affidamento, che dimostra il tendenziale atteggiamento sfavorevole dell’ordinamento nazionale verso il fenomeno in house, da considerare come eccezionale, subordinato e derogatorio rispetto all’affidamento con gara.

Sentimento di sfavore che sussiste, invero, da un decennio, almeno dal 2008(  v. art. 23 bis, d.l. del 2008 n. 112 in ambito di servizi pubblici locali di rilevanza economica, poi abrogato con referendum).

Esposta la situazione in Italia, giova analizzare sinteticamente la considerazione che del fenomeno in house ha l’ordinamento UE.

Per il diritto comunitario l’affidamento diretto in house non è affatto subordinato all’affidamento con gara, essendo autoproduzione ed esternalizzazione modalità del tutto equivalenti. Se è vero che il principio della concorrenza ( che imporrebbe la gara) è un caposaldo UE, lo sono anche il principio di libertà e di autodeterminazione dei soggetti pubblici nello scegliere il modello gestionale per gli appalti.

Questa equiordinazione tra in house e gara, è sancita a tutti i livelli, dalle direttive appalti, dalla Corte di Giustizia europea  e dalla Commissione.

Anzi, sembrerebbe quasi emergere, a livello europeo, una preferenza per il modello in house, nel senso che parrebbe logico che il primo tentativo dell’amministrazione sia quello di autoprodurre un servizio e , solo se ciò non sia possibile, ricorrere al mercato.

Per tali ragioni recentemente il Consiglio di Stato ( con ordinanza del gennaio 2019) ha sollevato questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea, affinché la stessa decida della compatibilità, o meno, con il diritto sovranazionale dei limiti  al modello gestionale in house di cui all’art. 192 del Codice appalti.