Indennizzo da durata irragionevole del processo. Non è di ostacolo la mancata istanza di accelerazione del giudizio

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Quando si domanda  l’indennizzo per la durata irragionevole di un processo, occorre fare i conti con i c.d. rimedi preventivi i quali, ove non esperiti, precludono l’indennizzo stesso. ( ex art. 1 ter L. n. 89 del 2001, come modificata  nel 2012 e nel 2015).

Tra questi rimedi spicca, nei giudizio penale, l’ istanza di accelerazione del giudizio, da depositare almeno 6 mesi prima che la durata del processo sia diventata irragionevole ( ovvero 3 anni per il primo grado, due anni per il secondo grado, un anno per il terzo grado di giudizio).

Ebbene la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 169 del 2019, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma nella parte in cui subordina l’indennizzo alla preventiva istanza di accelerazione del processo, per violazione dell’art. 117 Cost ( norma che permette alla CEDU di penetrare nel nostro ordinamento).

In effetti per la giurisprudenza della Corte di Strasburgo ( che offre sempre, per fortuna, un significato sostanziale alle disposizioni Convenzione europea) i rimedi preventivi devono avere efficacia effettiva sulla durata del processo. A ben vedere l’istanza di accelerazione, come anche l’istanza di prelievo nel giudizio amministrativo( sent. n.34 del 2019), hanno solo efficacia dichiarativa di un interesse alla conclusione del processo, ma non garantiscono certo che esso finisca in termini ragionevoli. Al massimo il mancato deposito dell’istanza di accelerazione può diminuire il quantum,   ma non può escludere l’indennizzo in sé, non può provocare il rigetto del ricorso presentato innanzi alla Corte d ‘Appello.

La conclusione testé citata, è stata confermata da una recente sentenza della Corte di Cassazione ( sent. n. 5535 del 28 febbraio 2020)

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Cass., sent. n. 5535 del 2 febbraio 2020

Associazioni rappresentative e azione generale di annullamento a tutela di interessi collettivi ( Cons.St., Ad. Plen., sent. n. 6 del 20 febbraio 2020)

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Un interesse  è diffuso quando rappresenta un bene della vita condiviso da una comunità.  Se poi la comunità( connotata da un territorio o da una categoria), si organizza e crea un ente esponenziale preposto alla tutela dell’interesse diffuso, quest’ultimo diventa interesse collettivo. In concreto la tutela dell’interesse collettivo è affidata agli enti esponenziali, maggiormente rappresentativi di quella collettività, che diventano i titolari degli interessi, con la legittimazione ad agire per la tutela degli stessi. 

Una volta che l’interesse diffuso, perdendo la sua fluidità e l’assenza di titolarità,  si distingue e si trasforma in interesse collettivo, si è in presenza di un vero e proprio interesse legittimo, in quanto legato a un bene della vita, qualificato e differenziato, seppur in una dimensione oltre l’individuo.

Per quanto riguarda  gli interessi collettivi degli investitori, il TU finanza ( d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) all’art. 32 bis prevede che : ”  “Le associazioni dei consumatori inserite nell’elenco di cui all’articolo 137 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, sono legittimate ad agire per la tutela degli interessi collettivi degli investitori, connessi alla prestazione di servizi e attività di investimento e di servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio, nelle forme previste dagli articoli 139 e 140 del predetto decreto legislativo”.

Dallo specifico riferimento alle “forme previste dagli articoli 139 e 140” deriverebbe (secondo una ricostruzione giurisprudenziale ) che le uniche azioni possibili siano quelle proponibili dinanzi al giudice ordinario, nello specifico: azione inibitoria per evitare ulteriori lesioni; richiesta di misure per eliminare danni già prodotti ai consumatori;  chiedere la pubblicazione del provvedimento del giudice nei quotidiani, qualora serva a eliminare effetti negativi delle violazioni.

E le azioni amministrative, con particolare riferimento all’azione generale di annullamento, non possono essere esperite dalle associazioni?

Secondo una tesi la volontà legislativa sarebbe quella di non consentire alle associazioni esponenziali di agire di fronte al Giudice amministrativo per la lesione degli interessi collettivi degli investitori, potendo esse adire solo il giudice civile.

In realtà, precisa il Consiglio di Stato( in Adunanza Plenaria), non si è al cospetto del diniego della giurisdizione amministrativa, ma bensì di  legittimazione straordinaria in favore delle associazioni per la tutela di interessi collettivi in ambito civile. Ciò a dimostrazione del definitivo riconoscimento della rilevanza giuridica degli interessi nella loro dimensione collettiva, persino in un ambito, quello civilistico, in cui non viene in rilievo l’esercizio di un potere suscettibile di concretizzarsi in atti autoritativi generali lesivi. In pratica, la lesione di interessi collettivi si concretizza in abuso di posizione dominante e asimmetria informativa contrattuale ( insomma, nel contratto), con conseguente tutela civilistica.

Ciò non toglie che le associazioni di utenti o consumatori, iscritte negli elenchi ai sensi di legge o fornite dei requisiti richiesti  dalla giurisprudenza per avere la legittimazione ad agire, possano ricorrere al giudice amministrativo per ottenere l’annullamento degli atti, chiaramente collegati all’esercizio del potere, lesivi degli interessi collettivi dei consumatori ( tra cui la generale azione di annullamento).

( Cons. St.Ad.Plen., sent. del 20 febbraio 2020, n.6)

 

Vendita di prodotti da fumo mediante patentino, pendenze fiscali e autodichiarazione (TAR Molise, sent. n.478 del 2019)

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La vendita di tabacchi è regolata dal D.M. n. 38 del 2013 (Regolamento recante la disciplina della distribuzione e vendita dei prodotti da fumo), ed è consentita mediante rivendite e  patentini. Grazie ai patentini, sono legittimati a vendere al pubblico tabacchi lavorati anche bar, con elevato flusso di pubblico, stabilimenti balneari, alberghi, sale bingo, agenzie di scommesse,  etc, aventi come attività principale la somministrazione di beni e servizi differenti dal fumo.

Tra i requisiti che deve possedere l’esercente che chiede il patentino in esame( o il rinnovo dello stesso) vi è “l’assenza di eventuali pendenze fiscali e/o di morosità verso l’erario o verso l’Agente di riscossione definitivamente accertate o risultanti da sentenze non impugnabili” ( art. 7 D.M. n. 38 del 2013).

Nel caso di richiesta di rinnovo del patentino(da inviare all’ Agenzia per le Dogane e i Monopoli) alla domanda va allegata una dichiarazione sostitutiva di atto notorio ( autocertificazione), mendiate la quale dichiarare, unitamente ad altri elementi, l’eventuale sussistenza di tali pendenze fiscali o morosità  (art. 8 D.M. n. 38 del 2013)

Cosa succede qualora l’esercente ometta di dichiarare la sussistenza delle pendenze fiscali al momento della domanda di rinnovo del patentino tabacchi? Al di là delle possibili conseguenze penali ( reato di falso), da un punto di vista amministrativo “qualora emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera” ( art. 75 DPR n. 445 del 2000) 

In pratica colui che richiede il rinnovo del patentino per la vendita di prodotti da fumo, a causa dell’omessa indicazione della sussistenza di pendenze fiscali, non può beneficiare dell’utilità che conseguirebbe alla dichiarazione, non potendo egli raggiungere lo scopo ( con conseguente rigetto e archiviazione della domanda)

E’ possibile che tale sanzione, tale effetto , sia automatico, ovvero basato sulla semplice omissione/ errore nella dichiarazione, a prescindere da dolo o colpa e senza che l’amministrazione debba valutare in concreto se sussistano realmente le pendenze fiscali o le morosità?

In effetti, per una parte della giurisprudenza amministrativa, la risposta è affermativa, per varie ragioni, tra cui il principio di autoresponsabilità del dichiarante e le  esigenze di semplificazione dell’azione amministrativa che ispirano la normativa ( Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1933/2013; Consiglio di Stato, Sezione V, 27 aprile 2012, n. 2447).

In questa pronuncia il TAR Molise, di converso, abbraccia una lettura più aderente alla Costituzione delle disposizioni in materia di autocertificazione: “conformemente al più recente orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti, teso a considerare il contenuto effettivo dell’attestazione in presenza di vizi meramente formali (Cons. Stato sez. V, 17 gennaio 2018 n. 257 e 23 gennaio 2018, n. 418), quel che si ritiene di dover valorizzare sono le peculiari circostanze di volta in volta emerse nel caso concreto, alla luce delle quali poter valutare, nella specie, se si tratti di una vera e propria falsità o, piuttosto, di una mera irregolarità nella dichiarazione resa alla P.a”

Dunque  l’applicazione del grave effetto di cui all’ art. 75 del DPR n. 445 del 2000, non può prescindere da un accertamento concreto da parte dell’ Agenzia per le Dogane e i Monopoli circa l’effettiva sussistenza di una pendenza fiscale. Pendenza fiscale nel caso in esame  assente, visto che si trattava di soli  238,74 euro di canoni RAI arretrati, non dichiarati in autocertificazione e tra l’altro pagati successivamente. Una soglia di debito talmente bassa, da essere inidonea  a superare la soglia minima di rilevanza fiscale prevista nel nostro ordinamento. (TAR Potenza, 7 gennaio 2019, n. 31). Ne è conseguito, da parte dei giudici del TAR Molise, l’annullamento del provvedimento di rigetto del rinnovo patentino per la vendita di prodotti da fumo.

D’altronde anche l’azione amministrativa deve essere ragionevole e proporzionata, risultato difficilmente raggiungibile in presenza di automatismi sanzionatori, basati su mere irregolarità formali senza un controllo sostanziale sulla veridicità, o meno, delle dichiarazioni.

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Tar Molise, sent, n. 478 del 2019

Danno arrecato all’alunno senza sostegno: mutamento di approccio(TAR Campania-Napoli,sentenza n. 5668 del 2 dicembre 2019).

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La giurisprudenza amministrativa, in numerose sentenze, ha negato il risarcimento del danno non patrimoniale per mancata assegnazione dell’insegnante di sostegno all’alunno disabile o per l’assegnazione di un numero di ore di sostegno inferiori rispetto a quelle necessarie in relazione alla patologia.

L’assenza di ristoro della lesione di tale diritto fondamentale (ex artt. 2, 3, 34 e 38 Cost.) era dovuta, essenzialmente, a due ragioni: applicazione rigorosa dei principi in materia di prova elaborati dalla Suprema Corte con le sentenze gemelle del 2003 e con le sentenze di San Martino del 2008, con conseguente pretesa di allegazione del danno, di specificazione del tipo di pregiudizio e della prova nel caso concreto; la difficoltà’ di liquidazione in assenza di un sistema tabellare oggettivo che, seppur utilizzato da trent’anni dalla giurisprudenza civile, non ha trovato riscontro in quella amministrativa.

Inoltre, si sosteneva, la preoccupazione delle Istituzioni e della Magistratura deve essere quella di prevenire il danno e cioè di offrire all’alunno diversamente abile il sostegno scolastico e per un numero di ore adeguate alla patologia. Esigenza maggiormente attuata con le istanze cautelari o con la domanda di annullamento del Piano educativo individualizzato(in seguito PEI), al fine di stimolare l’amministrazione ad adempiere ai propri obblighi educativi, più che con la domanda risarcitoria a danno fatto.

Con la sentenza in commento, il TAR Campania sembra cambiare approccio e
prospettiva, elaborando alcune riflessioni di notevole importanza. Innanzitutto
definendo le conseguenze dannose al profilo areddituale che possono venire in gioco per l’alunno diversamente abile, privato dell’insegnate di sostegno o delle ore adeguate. Si tratta del danno dinamico relazionale e del danno da sofferenza, già definiti dalla giurisprudenza e dalla legge. Il primo consiste nel peggioramento delle condizioni di vita esterne del soggetto. L’alunno disabile che, in assenza di PEI o comunque in assenza di quantificazione delle ore, non beneficia del sostegno adeguato, subisce una perdita sotto il profilo della didattica e sotto l’aspetto dell’integrazione nella classe di appartenenza. Il ragazzo, in tale eventualità, rischia di non comprendere nulla del percorso educativo scolastico, con inevitabile nocumento non solo al profilo culturale, ma anche a quello strettamente personale, poiché difficilmente egli svilupperà adeguatamente la sua personalità. Le variabili di tale danno possono essere il tempo (maggiore è il periodo di assenza del sostegno, più grande sarà il pregiudizio) e il tipo di patologia. In presenza di disabilità mentale, le conseguenze dannose sono più rilevanti rispetto ai casi di handicap solo materiale, come ad esempio la cecità. Per un soggetto affetto da disabilità mentale, senza un sostegno adeguato e finalizzato all’integrazione, la scuola e la classe rischiano di essere un mero contenitore, una scatola vuota senza significato.

Riguardo il danno da sofferenza interiore, esso si concretizza nei sentimenti di umiliazione, tristezza e vergogna causati dal deficit di assistenza. L’alunno diversamente abile è costretto a osservare i normodotati, mettendosi in comparazione con loro e comprendendo che non arriverà al medesimo livello. Le variabili del danno da sofferenza sono l’età (più si è piccoli, meno si percepisce la diversità con gli altri alunni e meno si soffre) e il tipo di patologia. Diversamente dal danno relazionale, qui il tempo non sembra essere decisivo, visto che l’angoscia interiore può generarsi, astrattamente, anche in un solo giorno scolastico senza sostegno.

Le conseguenze dannose, affermano i giudici, possono essere provate anche ricorrendo a ragionamenti presuntivi puri e a massime di esperienza. Sarà sempre onere del danneggiato allegare il fatto noto da cui poter desumere, più probabilmente che non, l’esistenza del fatto ignoto. Tuttavia reggerebbe la semplice allegazione del fatto storico, ovvero dell’assenza di un PEI o la presenza di un PEI inadeguato, quanto alle ore di sostegno, alla patologia dell’alunno disabile, quale indizio grave, preciso e concordante della produzione del danno relazionale e del danno da sofferenza.

Per ciò che concerne la liquidazione del pregiudizio, nella sentenza in commento si attesta la necessità dell’utilizzo delle tabelle, imprescindibili per garantire uniformità, equità senza arbitrio. Essendo quello dell’alunno privo di sostegno un pregiudizio sui generis, non possono certo utilizzarsi le tabelle sul danno biologico milanesi o romane, ma se ne può prendere spunto, osserva il TAR, per creare una tabella ad hoc. Si potrebbe prevedere una scala da 1 a 5 punti, in cui 1 corrisponde a sofferenza bassissima, 2 a sofferenza bassa, 3 a sofferenza discreta, 4 a sofferenza alta, 5 a sofferenza molto alta. Nel caso del danno per mancato insegnate di sostegno, anche una scala da 1 a 3 potrebbe essere adeguata.
Naturalmente sarà possibile per il giudice personalizzare la liquidazione fissa, in base alla variabili del caso concreto.

Rimane ferma l’applicazione dell’art. 30, comma 3°, c.p.a., ovvero l’esclusione del risarcimento per i danni che potevano essere evitati con l’ordinaria diligenza da parte del danneggiato. In effetti in presenza di un PEI illegittimo, è facile che, nella maggior parte dei casi, l’impugnazione tempestiva del provvedimento o l’istanza cautelare stimolino l’amministrazione a nominare un insegnante di sostegno o a garantire le ore adeguate alla patologia dell’alunno, evitando il pregiudizio o l’aggravarsi dello stesso. Non a caso, nella pronuncia in esame, la domanda risarcitoria accolta dai giudici era accompagnata dalla domanda di annullamento dei provvedimenti lesivi.

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Tar Napoli, IV Sezione, sentenza n. 5668 del 2 dicembre 2019)

 

Reato di cessione di droga. Corte Costituzionale, sentenza n. 40 del 2019

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La Corte Costituzionale, con sentenza 23 gennaio – 8 marzo 2019, n. 40, ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), nella parte in cui in cui prevede la pena minima edittale della reclusione nella misura di otto anni anziché di sei anni

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Corte Cost. sent. n. 40 del 2019

Gli interessi moratori si calcolano ai fini dell’usura? Questione rimessa alla Sezioni Unite della Cassazione

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Gli interessi moratori, conseguenti all’inadempimento del mutuatario, rientrano nella determinazione dell’usurarietà degli interessi?

Prima di analizzare le tesi a riguardo, giova premettere che in caso di risposta affermativa, si applica la sanzione di cui all’art. 1815 c.c., con la conseguenza che il mutuo da oneroso diventa gratuito ( il debitore è tenuto a restituire solo  il capitale e non deve interessi).

Di converso nell’eventualità di risposta negativa al quesito, gli interessi moratori, se pattuiti in misura troppo elevata, si traducono in una semplice clausola penale eccessivamente onerosa, che il giudice può ridurre ai sensi dell’art. 1384 c.c. ( così il debitore, oltre al capitale, è tenuto a corrispondere anche gli interessi moratori, seppur nella misura legale).

Emerge, ictu oculi, la netta differenza degli effetti che si ripercuotono sul mutuo a seconda delle tesi sostenute, perlomeno in presenza di usura pecuniaria ad interessi originaria. Nel primo caso il mutuo è gratuito, nel secondo è oneroso, seppur riequilibrato a norma di legge.

Nel tempo si sono sviluppati due orientamenti giurisprudenziali.

Per una prima tesi gli interessi moratori possono generare usura.  In primis  l’art. 644, comma 4°, c.p. ( disciplinante il reato di usura), include nella determinazione del tasso di interesse usurario ” remunerazioni a qualsiasi titolo“, tra cui rientrerebbero interessi moratori e commissione di massimo scoperto( oggi ex lege inclusa). In secondo luogo gli interessi moratori e quelli corrispettivi assolvono alla medesima funzione, che è quella di compensare il mancato uso del denaro che il creditore subisce a causa del prestito al debitore(mancato utilizzo originario e  volontario per gli interessi corrispettivi, successivo e patologico per quelli moratori). in ultimo,  non calcolare gli interessi moratori ai fini dell’usura, comporta il rischio che la banca mutuante si approfitti della situazione, visto che, mal che vada, saranno dovuti comunque gli interessi nella misura legale ( poiché non applicandosi l’art. 1815 c.c., il mutuo sarà sempre oneroso).

In virtù di altra corrente di pensiero,  gli interessi moratori, se eccessivi, non danno luogo ad usura.  Innanzitutto non è decisivo l’argomento  che fa leva sul tenore letterale dell’art. 644, comma 4°, c.p., poc’anzi citato.  In effetti se è vero che la norma fa riferimento alle remunerazioni a qualsiasi titolo ottenute dal creditore-mutuante, è altrettanto vero che al primo comma si parla di “corrispettivo” di una prestazione di denaro o altra utilità. Ciò esprimerebbe la volontà del legislatore di circoscrivere la rilevanza degli interessi ai fini dell’usura solo a quelli corrispettivi e non agli interessi moratori. Inoltre gli interessi moratori hanno natura diversa da quelli corrispettivi, poiché rappresentano il danno emergente subito dal creditore e non il corrispettivo del contratto di mutuo. Sotto il profilo sostanziale, inglobare gli interessi moratori nel calcolo degli interessi usurari, si traduce in un privilegio per il debitore, al quale converrebbe non adempiere alla restituzione del capitale ( in tal modo gli interessi moratori manifestamente elevati ( rectius, usurari) che scattano al momento dell’inadempimento, trasformerebbero il mutuo da oneroso a gratuito e il debitore non dovrebbe più interessi!).

La Suprema Corte, nella pronuncia in commento, sottolinea anche un ulteriore problema. Anche a voler includere gli interessi moratori nel calcolo degli interessi usurari, quale sarebbe il parametro di riferimento? La legge del 1996 n. 108 rinvia ai decreti ministeriali  per la previsione del tasso soglia, oltre il quale gli interessi sono usurari ( quando il tasso degli interessi del singolo contratto di mutuo è superiore al tasso effettivo globale medio rilevato). Nondimeno il tasso soglia è previsto per gli interessi corrispettivi, non per quelli moratori ( che ne sono esclusi). E’ possibile utilizzarlo per gli interessi moratori? Parrebbe di no, in quanto il principio di simmetria  imporrebbe per ogni interesse, commissione o remunerazione, un coerente e diverso parametro normativo di riferimento per calcolare la soglia oltre la quale si concretizza l’usura,  come avvenuto con la commissione di massimo scoperto ( il corrispettivo da pagare alla banca la quale deve  trovare liquidità  e sottrarla ad altri impieghi per coprire lo scoperto del cliente). In tale eventualità la commissione “soglia”   è determinata sulla base della commissione media aumentata del 50%. In presenza di eccedenza della commissione prevista nel rapporto concreto rispetto alla commissione soglia, l’importo va compensato con l’eventuale eccedenza  degli interessi concreti rispetto al tasso soglia.  A ben vedere, si tratta di un parametro diverso, con conseguente rispetto del principio di simmetria.

La prima sezione civile della Corte di Cassazione, dunque, rimette alle Sezioni Unite la decisione circa la rilevanza, o meno, degli interessi moratori ai fini dell’usura, visto che il citato principio di simmetria imporrebbe un tasso soglia ad hoc, o perlomeno l’inclusione  degli interessi moratori nella determinazione del tasso effettivo globale medio(allo stato dell’arte assente)

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Cassazione, I Sezione, ordinanza n.26946 del 2019

 

Diritto di prelazione del conduttore e cessione agevolata di beni ai soci. (Cassazione, sent.n. 24223 del 2019)

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Gli artt. 38 e 39 della legge n. 392 del 1978 (Disciplina delle locazioni di immobili urbani)., regolano il diritto di prelazione e il diritto di riscatto del conduttore di immobili ad uso non abitativo.

Nel dettaglio,  l’ art. 38 cosi’ recita:Nel caso in cui il locatore intenda trasferire a titolo oneroso l’immobile locato, deve darne comunicazione al conduttore con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario. Nella comunicazione devono essere indicati il corrispettivo, da quantificare in ogni caso in denaro, le altre condizioni alle quali la compravendita dovrebbe essere conclusa e l’invito ad esercitare o meno il diritto di prelazione. Il conduttore deve esercitare il diritto di prelazione entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione, con atto notificato al proprietario a mezzo di ufficiale giudiziario, offrendo condizioni uguali a quelle comunicategli”.

Si tratta del diritto di prelazione in favore del conduttore/inquilino quando il locatore intende vendere l’immobile ad uso commerciale. La ratio è quella di garantire il conduttore che esercita un’attività ( anche piccola) e l’avviamento della stessa, che potrebbe essere compromesso dal venir meno del contratto di locazione a seguito di vendita del bene. In tal maniera si dà la possibilità al conduttore di acquistare a sua volta il bene immobile e di essere  preferito a parità di condizioni.

Qualora il locatore non comunichi mediante notifica  l’intenzione di vendere e i dettagli della compravendita, l’inquilino all’oscuro delle intenzioni del proprietario dell’immobile e nell’impossibilità di pareggiare l’offerta (mediante l’esercizio del diritto di prelazione) potrà riscattare il bene entro 6 mesi dalla trascrizione del contratto.

Il diritto di prelazione e il diritto di riscatto si applicano anche in presenza di cessione agevolata di beni ai soci prevista dalla legge di stabilità del 2016?  In pratica ci si interroga se il conduttore possa lamentare, ad esempio, la mancata comunicazione suddetta della volontà di cedere il bene anche nel caso in cui proprietaria sia una società e il bene sia ceduto ai soci ricorrendo all’istituto della cessione agevolata.

Per la Suprema Corte la risposta è negativa, in quanto la cessione agevolata in esame ha una evidente causa tributaria- di agevolazione fiscale- che si affianca a quella tipica della compravendita. In effetti il legislatore tipizza fortemente tale forma di cessione onerosa, mediante l’indicazione dei potenziali cedenti, cessionari e oggetto della cessione ( la Corte parla di negozio di cessione  “prefabbricato” dalla legge). Se questa è la ratio di tale norma speciale, applicare la previsione generale del diritto di prelazione, la svuoterebbe di significato. E questa non può essere la volontà del legislatore. Ragion per cui il diritto di prelazione del conduttore non è compatibile con la cessione agevolata di beni sociali ai soci. Ciò, naturalmente, vale anche per il diritto di riscatto.

Tale sentenza, a mio parere, esprime la prevalenza del diritto di proprietà sulla tutela dell’avviamento commerciale. Il diritto di proprietà, seppur  non intoccabile, è costituzionalmente tutelato e non può essere limitato se non nei casi espressamente previsti dalla legge. Ne consegue che i limiti di cui agli artt. 38 e 39  della legge del ’78(diritto di prelazione e diritto di riscatto del conduttore) non possono che essere di stretta interpretazione.

Condominio: contacalorie e spese di riscaldamento centralizzato (Cassazione civile, Sezione II, sentenza del 2019)

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Recentemente la Suprema Corte, con sentenza n. 28282 del 4 novembre 2019, ha affermato che in presenza di sistema di contabilizzazione del calore nei condomini con riscaldamento centralizzato ( sistema obbligatorio a partire dal 2017)  è vietato, sia all’assemblea condominiale sia al Comune, prevedere che la ripartizione della spesa avvenga, anche in parte, in base ai millesimi di proprietà delle singole unità abitative. Sarà soltanto il consumo effettivo di ogni condomino a determinare la spesa del riscaldamento:

“le spese del riscaldamento centralizzato di un edificio in condominio, ove sia stato adottato un sistema di contabilizzazione del calore, devono essere ripartite in base al consumo effettivamente registrato, risultando perciò illegittima una suddivisione di tali oneri operata, sebbene in parte, alla stregua dei valori millesimali delle singole unità immobiliari, né possono a tal fine rilevare i diversi criteri di riparto dettati da una delibera di giunta regionale, che pur richiami specifiche tecniche a base volontaria, in quanto atto amministrativo comunque inidoneo ad incidere sul rapporto civilistico tra condomini e condominio”.( Cass. civ., sez. II. sent. n. 28282 del 2019)

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Cassazione n. 28281 del 2019

Intermediazione finanziaria e nullità di protezione. La buona fede quale limite all’uso selettivo della nullità ad opera del cliente (Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n.28314 del 04/11/2019)

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L’art. 23 del Testo Unico della Finanza (Decreto legislativo, 24/02/1998 n° 58) prevede la nullità del contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, qualora manchi la forma scritta. La nullità può essere fatta valere solo dal cliente.

Si tratta di nullità testuale di protezione, espressamente prevista dal legislatore allo scopo di tutelare “direttamente” il mercato, mediante la difesa “indiretta” del singolo investitore.

La protezione, finalizzata ad arginare lo squilibrio informativo tra le parti che connota i contratti finanziari, è attuata a monte, formalmente e in astratto, mediante la previsione della forma scritta ad substantiam e concretizzata a valle dagli obblighi informativi degli intermediari.

La funzione della nullità di protezione dell’art. 23 TUF, è analoga alle nullità testuali di cui gli artt. 36, comma 3, del Codice del Consumo e 127 del TU bancario. Si è, difatti, sempre al cospetto di uno squilibrio informativo tra il cliente e il professionista. Tant’è che si estendono all’art. 23 TUF il rilievo d’ufficio della nullità e l’operatività della stessa a vantaggio esclusivo del cliente, pur non essendo espressamente previste.

Ci si interroga se, in sede processuale, la nullità di protezione ex art. 23 TUF e il conseguente vantaggio esclusivo per il cliente, possa in qualche modo incontrare dei limiti. Si può citare, quale esempio, il caso in cui l’investitore chieda la nullità solo di alcune delle singole operazioni effettuate dall’intermediario e, quale presupposto, l’accertamento della nullità solo incidentale, per mancanza della forma scritta, del contratto quadro alla base delle operazioni suddette. Può l’intermediario domandare(in via autonoma o riconvenzionale) od eccepire la nullità dell’intero contratto quadro per annullare “tutte” le operazioni esecutive ed attuative, in modo da ottenere la restituzione di quanto conseguito dal cliente per le operazioni “fuori” dalla domanda giudiziale di nullità? Se si guarda alle regole generali dell’indebito e della nullità, la risposta dovrebbe essere affermativa. Una volta venuto meno il contratto quadro, la nullità travolge tutto, e degli effetti caducatori e restitutori dovrebbero beneficiarne sia il cliente che l’intermediario.

Tuttavia per una prima tesi giurisprudenziale, che esalta le peculiarità del regime protettivo, ciò non sarebbe possibile, in quanto la nullità di protezione, operando a vantaggio esclusivo del cliente, consente a quest’ultimo il potere dell’uso selettivo della stessa. E’ l’investitore a decidere di quali operazioni voler domandare l’annullamento (chiedendo incidenter tantum la nullità del contratto quadro, per mancanza di forma scritta), salvando le altre a lui favorevoli, anche in danno all’intermediario.

La soluzione è, a mio parere, conforme alla ratio di matrice comunitaria delle nullità di protezione, che è quella di tutelare in primo luogo il mercato. Se un intermediario fosse consapevole che, in presenza di violazioni formali o informative, nella peggiore delle ipotesi otterrebbe le restituzioni per l’annullamento di tutte le operazioni conseguenza della nullità del contratto quadro, forse non sarebbe disincentivato a rispettare le prescrizioni legislative protettive, con conseguente lesione al funzionamento dell’intero mercato.

In virtù di un altro orientamento, il potere di uso selettivo della nullità di protezione in favore dell’investitore, pur pieno, sia sotto l’aspetto sostanziale che processuale(visto che essa opera a vantaggio esclusivo del cliente), deve necessariamente fare i conti con il principio di buona fede, che impone di non sacrificare eccessivamente la posizione dell’intermediario. Il principio di buona fede è applicazione concreta del principio di solidarietà, di cui all’art. 2 della Costituzione, norma in grado di penetrare e condizionare l’autonomia contrattuale e le modalità di esercizio dei poteri endocontrattuali delle parti. Seppur solo il cliente-investitore ha il diritto di far valere la nullità per difetto di forma scritta ex art. 23 TUF e domandare l’annullamento solo di alcune operazioni a lui sfavorevoli, l’intermediario può eccepire, con il solo effetto di paralizzare la pretesa attorea, la contrarietà a buona fede di una tale azione, qualora il vantaggio ottenuto dal cliente dalle altre operazioni, sia superiore al pregiudizio sofferto per quelle di cui chiede la nullità. La valutazione costi/benefici per ambo le parti, va fatta in concreto e tenendo conto della complessiva esecuzione delle operazioni.

La buona fede, dunque, come criterio valutativo della regola contrattuale, a tutela anche della certezza dei mercati in materia di investimenti finanziari.

D’altronde se la funzione della forma scritta e degli obblighi informativi è quella di riequilibrare l’ asimmetria informativa alla base dei contratti finanziari, l’equilibrio non si raggiunge certo danneggiando eccessivamente l’intermediario, attraverso l’abuso della nullità protettiva, pena il realizzarsi di una sorta di squilibrio all’inverso.

E’ questa la conclusione, costituzionalmente conforme, abbracciata dalle Sezioni Unite della Suprema Corte, con il seguente principio di diritto:

La nullità per difetto di forma scritta, contenuta nell’art. 23, comma3, del d.lgs n.58 del 1998, può essere fatta valere esclusivamente dall’investitore con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell’accertamento operano soltanto a suo vantaggio. L’intermediario, tuttavia, ove la domanda sia diretta a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, può opporre l’eccezione di buona fede, se la selezione delle nullità determini un ingiustificato sacrificio economico a suo danno, alla luce della complessiva esecuzione degli ordini, conseguiti alla conclusione del contratto quadro”.

Scarica la sentenza in formato pdf al seguente link ⇒:Cassazione civ., SS.UU, sent. n.28314 del 2019