Si può andare via mentre la polizia verbalizza una sanzione amministrativa? ( Cassazione, 16 settembre 2019)

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Il 16 settembre 2019 la Cassazione ha emesso un’ordinanza molto interessante,  relativa alla possibilità, o meno, di allontanarsi nel mentre della verbalizzazione di una multa da parte della polizia.

Il caso riguardava un soggetto che è stato destinatario di un’ ordinanza di ingiunzione dal Prefetto per non aver indossato le cinture di sicurezza,  provvedimento poi confermato dal giudice di pace e dal Tribunale.

Costui ricorre allora in Cassazione e , tra i motivi del ricorso, lamenta che gli agenti di polizia non hanno provveduto alla contestazione immediata della multa in sua presenza, in quanto egli si era allontanato dichiarando di ” avere fretta e chiedendo la notifica presso la sua abitazione” Ebbene, secondo il ricorrente/ trasgressore, gli agenti avrebbero dovuto e potuto opporsi, non essendo tale esigenza riconducibile al rifiuto di ricevere il verbale che, diversamente, giustifica l’assenza di contestazione immediata ai sensi di legge.

In parole povere, il trasgressore afferma che si sarebbe dovuta fare la contestazione immediata, perché un conto è non fermarsi o rifiutare il verbale, un conto è fermarsi, fornire tutti i dati e successivamente allontanarsi. Quindi, secondo il ricorrente, il  Tribunale ha errato nel ritenere giustificata l’assenza di contestazione immediata, con ciò mal interpretando gli art. 201 e 384 del Codice della Strada.

La cassazione rigetta tale motivo ( insieme agli altri e a tutto il ricorso), poiché è irrilevante che il trasgressore si sia allontanato senza autorizzazione o , come in tal caso, con autorizzazione a seguito di richiesta ( ” causa fretta”), in quanto si tratta sempre di impossibilità materiale di contestazione immediata per assenza del trasgressore ( art. 384 Regolamento di attuazione del C.d.S) (Corte di Cassazione, sez. II Civile, ordinanza 18 gennaio – 16 settembre 2019, n. 22991).

Che dire allora? Dalla conclusione testé esposta, parrebbe emergere la possibilità per il trasgressore  di allontanarsi, una volta forniti tutti i dati richiesti dalla polizia, senza dover aspettare che venga compilato il verbale, autorizzato a farlo o meno e senza alcuna multa ulteriore. 

Il Sistema di Informazione Schengen (SIS)

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Con il venir meno dei controlli alle frontiere all’interno dello “spazio Schengen” (dove vige la libera circolazione di persone, merci  e servizi)  si è avvertita la necessità di  adottare, a compensazione,  misure per garantire comunque un elevato livello di sicurezza.

Da qui la nascita  del c.d. SIS, ovvero del Sistema di informazione Schengen.

Si tratta di  un sistema d’informazione che consente alle autorità nazionali,
giudiziarie e amministrative, di eseguire controlli specifici condividendo dati pertinenti in una database.

Gli Stati aderenti a tale sistema di interscambio informativo sono 30. Non hanno aderito Cipro e Irlanda.

Le informazioni inserite nel SIS riguardano sia le persone,  ad esempio soggetti condannati per reati punibili con la reclusione di almeno un anno ) ma anche persone di Stati terzi a cui è stato rifiutato l’ingresso o il soggiorno,  sia le cose (veicoli, documenti di viaggio, carte di credito, a fini di sequestro o di prova in un procedimento penale).

Quando le informazioni riguardano le persone, i dati  inseriti nella segnalazione fatta da uno Stato membro, oltre alle generalità e ai motivi della segnalazione,  possono tradursi anche in segni fisici particolari , in fotografie e nelle impronte digitali ( questi ultimi due se il soggetto è armato e pericoloso).  Ragion per cui si pone un problema di equilibrio con il rispetto della riservatezza, con la conseguente necessità di una certa sicurezza in relazione alla gestione delle banche dati. In effetti soltanto alcuni soggetti sono autorizzati ad estrapolare le informazioni SIS, tra cui le forze di polizia, il Ministero dell’Interno, etc..

Può succedere  che un soggetto voglia sapere se il suo nome sia inserito nel Sistema informativo Schengen, oppure, pur sapendolo, intende chiedere la cancellazione, essendo oramai venuti meno i presupposti dell’annotazione. In tali eventualità sussiste il diritto di  accesso alla banca dati ( per conoscenza, rettifica, integrazione o cancellazione)

In Italia è ora fattibile l’accesso diretto( dal 1 gennaio 2004) e non solo per il tramite del Garante della Privacy ( c.d accesso indiretto),  rivolgendosi al Ministero dell’interno-Dipartimento della pubblica sicurezza.

Nel caso in cui alla richiesta non sia fornita una risposta soddisfacente, l’interessato può proporre reclamo al Garante per la protezione dei dati personali.

Una volta fatto l’accesso e conosciuta l’autorità che ha provveduto alla Segnalazione, qualora essa sia considerata illegittima dal segnalato, quest’ultimo può adire l’Autorità in questione e chiedere la cancellazione/rettifica dal database

 

 

 

 

Fecondazione eterologa: si può fare, ma è un dono, non una vendita. Recentissima sentenza della Cassazione.

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In cosa consiste la fecondazione assistita eterologa? Si tratta della tecnica di procreazione, mediante la quale una donatrice concede gli ovuli ad una coppia di sesso diverso,  i quali prima vengono fecondati con gli spermatozoi dell’uomo ricevente e poi, una volta diventati embrioni, vengono impiantati nella donna ricevente e futura madre.

A seguito della pronuncia della Corte Costituzionale n. 162 del 2014, la fecondazione assistita eterologa è praticabile in Italia, in presenza del presupposto  “naturalistico”  della sterilità o infertilità assoluta ed irreversibile ( medicalmente accertata), e con la sussistenza di alcune condizioni ” giuridiche”, quali la volontarietà, il consenso informato e la gratuità.

A tali condizioni,  il diritto alla procreazione assistita eterologa è un diritto costituzionale, espressione della libertà di autodeterminazione e ricavabile dall’art. 2 della Costituzione ( grazie alla natura di catalogo aperto della norma, che consente copertura anche ai diritti di nuova generazione, che nascono con l’evolversi della società).

Nonostante ciò, giova rilevare che l’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004 ( norme in materia di procreazione medicalmente assistita) prevede sanzioni penali e amministrative in presenza di commercializzazione dei gameti, cioè delle cellule sessuali (cellule uovo e spermatozoi) e degli embrioni.

Si applica attualmente tale divieto nonostante sia legittima la fecondazione eterologa? La risposta non può che essere affermativa, per l’evidente considerazione che la pronuncia di illegittimità costituzionale del divieto di procreazione assistita eterologa poc’anzi citata, non si è estesa anche alla norma che punisce la commercializzazione del gameti e le condotte prodromiche alla vendita.

La sopravvivenza delle sanzioni è perfettamente coerente con la normativa di risulta, visto che, come già accennato, la fecondazione eterologa è ammessa in presenza di limiti stringenti, tra cui la gratuità e la volontarietà.

In effetti le direttive europee del 2004  in materia,  consentano agli Stati membri al massimo di prevedere una indennità in favore della donatrice ( per coprire le spese ed altri disagi), con l’Italia che, tra l’altro,  non si è avvalsa di questa facoltà ( diversamente dal trapianto di midollo osseo).

Ecco la ragione in virtù della quale la fecondazione eterologa non può sottrarsi si principi della volontarietà e della gratuità della donazione, i quali escludono qualsiasi finalità di lucro, con la conseguente perseguibilità delle condotte di commercializzazione di gameti o embrioni e di reclutamento di donatori/donatrici dietro pagamento o promessa di pagamento di un prezzo al fine di immettere nel mercato le cellule sessuali in vista del trattamento di fecondazione eterologa.

La Suprema Corte ha perciò annullato con rinvio una sentenza di proscioglimento  del Tribunale di Milano, con cui il giudice di merito aveva ritenuto il reato di commercio di gameti escluso in presenza di fecondazione assistita eterologa, sulla sola base della legalità di tale pratica.

(Cassazione,sentenza n. 36221 del 2019)

 

 

 

 

Espulsione dell’ apolide di fatto. Cassazione n.16489 del 2019.

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L’apolide è la persona che nessuno Stato considera come cittadino.

Ai sensi dell’art. 31 della Convenzione di New York, vi è un divieto generale di espulsione dell’apolide, salvo che per motivi di sicurezza e di ordine pubblico.

Ci si chiede se tale divieto ( frutto del bilanciamento tra la tutela dei diritti fondamentali della persona e le esigenze di sicurezza del territorio riservate alla  sovranità statale) si applichi anche quando si è in presenza del c.d apolide di fatto, ovvero del soggetto che ha tutte le condizioni per essere tale, perché magari accertato dall’autorità pubblica o in un giudizio  in via incidentale, ma che non ha attivato il procedimento ad hoc previsto per il formale riconoscimento dello status di apolide.

La Suprema Corte, nella pronuncia in esame, risponde positivamente al quesito.

Il caso riguardava un soggetto presente nel territorio italiano destinatario di un decreto di espulsione giunto  in Cassazione e  apolide di fatto, in virtù delle seguenti ragioni:

  • Perdita della nazionalità jugoslava, essendo venuta meno la   Repubblica Socialista Federale di Jugoslavia.
  •  Mancato riconoscimento della persona in questione come cittadino della Bosnia Erzegovina da parte delle autorità da parte della rappresentanza diplomatica in Italia.
  • Assenza della cittadinanza italiana e difetto  del permesso di soggiorno.

La Corte di Cassazione afferma che il procedimento di riconoscimento formale dello status di apolide è di accertamento e non costitutivo, ragion per cui si limita ad accertate i presupposti di fatto e di diritto già sussistenti.

In secondo luogo il già citato art. 31 della Convenzione trova applicazione analogica anche agli apolidi di fatto, perché identica è la situazione, ovvero la tutela dei diritti fondamentali della persona, salve esigenze di sicurezza.

Ne consegue l’annullamento del decreto di espulsione ( Cass., sent. n. 16489 del 2019).

 

Il giudicato riflesso: si può estendere una decisione a chi non ha partecipato al processo?Recente pronuncia della Cassazione ( n. 18325 del 2019) in materia di circolazione stradale.

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La Suprema Corte ritorna sul tema del c.d giudicato riflesso o efficacia riflessa del giudicato,  che si ha quando il giudicato intercorso tra due soggetti si estende e ” vale” anche per un terzo soggetto che non ha partecipato al primo giudizio.  Il presupposto per l’operare di tale estensione, è il  nesso di pregiudizialità- dipendenza che lega la situazione del terzo con quella delle parti del giudizio principale ( l’effetto giuridico di una fattispecie rileva come come elemento costitutivo modificativo o estintivo di altra fattispecie). Ad esempio,  se un giudizio ha ad oggetto lo scioglimento di un contratto di locazione tra locatore e conduttore, il giudicato si estende anche al subconduttore che non ha partecipato al giudizio ( sempre che non sia chiamato dal giudice ai sensi dell’art. 107 c.p.c, nel qual caso non si tratta di estensione), per evidenti ragioni di pregiudizialità- dipendenza  ( il subconduttore ha una posizione non azionabile autonomamente, ma dipendente ).

Estendere gli effetti di un giudicato al terzo,pone qualche problema con alcune norme costituzionali, in particolare con l’art. 24 Cost ( diritto di difesa) e con l’art. 111 Cost., in relazione al contraddittorio. Le ragioni sono evidenti.  Se un terzo si vede estendere gli effetti di una decisione di un giudice senza aver partecipato al processo, come può dirsi che si sia potuto difendere con parità di armi?

Recentissimamente la Cassazione si è occupata degli effetti riflessi del giudicato in ambito di risarcimento danni da circolazione stradale. Nel dettaglio il danneggiato aveva ottenuto la condanna al risarcimento dei danni nei confronti del danneggiante ( si trattava di giudicato civile- sul risarcimento-. in sede penale) e chiedeva l’estensione del giudicato contro l’assicurazione estranea al giudizio.  Può farlo? Chiaramente la questione non concerne il caso di azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicurazione , poiché in tal caso scatta il litisconsorzio necessario e la necessaria presenza anche del danneggiante( dunque nessun problema di estensione del giudicato a terzi, perché nessuno è terzo al giudizio, essendo tutti e tre parti ) ma l’ipotesi di azione nei confronti del danneggiante senza chiamata in causa dell’assicurazione ( o con esplicita domanda di regresso o senza domanda di garanzia,  con la sola finalità  di far partecipare l’assicurazione al giudizio per estendergli  la sentenza).

Per la tesi più recente e tendenzialmente maggioritaria, la risposta è affermativa, con la conseguenza che la sentenza di condanna al risarcimento contro il responsabile del sinistro stradale ( danneggiante) fa stato nei confronti dell’ assicurazione che non ha partecipato al giudizio.

La Cassazione nella pronuncia in esame abbraccia l’orientamento minoritario e nega l’effetto riflesso del giudicato di condanna del danneggiante,  il quale non potrà fare stato nei confronti dell’assicurazione citata in giudizio dal danneggiato,  ma varrà solo come prova documentale.

 Il primo argomento alla base della motivazione, è dato dalla natura solidale dell’obbligazione risarcitoria tra assicurato e danneggiante( solidarietà atipica, visto che il danneggiante risponde di tutti i danni,  mentre l’assicuratore solo nei limiti del massimale). Se di solidarietà passiva si tratta, la regola codicistica è chiara nel negare che il giudicato tra il creditore e un debitore solidale si estenda automaticamente al debitore solidale estraneo al giudizio ( 1306 c.c.).

In secondo luogo, diversamente opinando, verrebbero frustrate le regole processuali della chiamata in causa del terzo per garanzia – art. 106 c.p.c.- ( perché prevederle se tanto il giudicato si estende autonomamente), oltre a quelle del litisconsorzio necessario processuale ( necessità di notificare l’appello a tutti i soggetti per evitare conflitto tra giudicati) che presuppone l’assenza di estensione automatica e riflessa degli effetti del giudicato. 

In ultimo, ma non per importanza, si collocano le ragioni di ordine costituzionale esposte, che rendono non più sostenibile la teoria del giudicato riflesso nei confronti del terzo titolare del rapporto dipendente.

 

Controversie sulla subconcessione del servizio ristorazione in autostrada. Si va al TAR o al Tribunale?

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Il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario è fondato sulla causa petendi ( art. 103 Cost.), cioè  sulla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi. Nel primo caso, in presenza di controversia, si va davanti al Tribunale, nella seconda eventualità innanzi al TAR.

Che posizione ha il subconcessore leso da una aggiudicazione illegittima del servizio di ristorazione all’interno di un’area di servizio in Autostrada? Diritto soggettivo o interesse legittimo?  Ce lo spiega la Suprema Corte, a Sezioni Unite civili, con la sentenza n. 11508 del 30 aprile 2019.

Il caso riguardava Autostrade del Brennero S.p.A.( concessionaria del servizio autostradale)  la quale aveva indetto una gara per la concessione ( rectius subconcessione) dei servizi di ristorazione e commerciali connessi ( c.d servizi non oil) .

Come avviene in presenza di una gara, si ha una impresa aggiudicataria e una non aggiudicataria, la quale ultima  ha presentato ricorso sia al Tar che al Consiglio di Stato, lamentando  l’illegittimità dell ‘aggiudicazione . In entrambi i casi i giudici amministrativi hanno rigettato il ricorso, ritenendo che la controversia appartenesse alla  giurisdizione del giudice ordinario( Tribunale).

Come si sa, la Cassazione, quale  giudice indiscusso della giurisdizione,  ha il potere, se chiamata in causa, di rilevare il c.d. diniego di giurisdizione, anche su una pronuncia del Consiglio di Stato. Diniego che si realizza quando il giudice amministrativo dovrebbe decidere e non lo fa, constatando un difetto di giurisdizione che non ha. E’ per tale ragione che la Suprema Corte si è occupata di tale controversia, così come di altre dove è venuta in gioco una questione di giurisdizione (  come in materia di pregiudiziale etc).

L ‘impresa ricorrente sosteneva che la causa fosse di competenza del giudice amministrativo, per varie ragioni. 

In primis, per il fatto che i servizi di ristorazione e commerciali connessi dovessero essere considerati servizi pubblici ( da qui il legame con l’esercizio del potere amministrativo, la conseguente posizione “originaria” di interesse legittimo e , dunque, la giurisdizione del TAR).

In secondo luogo, Autostrade del Brennero S.p.A, pur avendo la veste formale di società privata va considerata organismo di diritto pubblico, visto che svolge prevalentemente attività a carattere non industriale o commerciale.

La Cassazione non accoglie le doglianze dei ricorrenti e conferma la giurisdizione su tali controversie del giudice ordinario, in virtù delle seguenti argomentazioni.

I servizi ” non oil” non sono servizi pubblici, poiché non riguardano l’efficienza e la sicurezza della circolazione – fine pubblico-( a differenza di quelli ” oil” come il servizio di rifornimento dei carburanti). Appare chiaro che un utente non può percorrere il tratto autostradale in sicurezza senza una stazione di rifornimento di carburante, mentre può ben farlo senza mangiare o comprare altro.

Mancando il legame del servizio di ristorazione con l’interesse pubblico, difetta di conseguenza un interesse legittimo che dialoghi con esso. Ne deriva che si è al cospetto di un contratto di “subconcessione” privatistico, le cui controversie vanno azionate davanti al Tribunale.

A nulla rileva la natura di organismo di diritto pubblico, o meno,  di Autostrade del Brennero S.pA,. in quanto la giurisdizione del giudice amministrativo non si fonda sulla natura del soggetto, ma sulla natura della posizione giuridica e, perciò,  sull’esercizio del potere amministrativo.E’ il potere amministrativo che, attribuito a un soggetto  dal legislatore per la tutela di un interesse pubblico concreto, crea posizioni originarie di interesse legittimo azionabili davanti al TAR. 

Decreto sblocca cantieri e affidamento di lavori sottosoglia.

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Il Decreto c.d. Sblocca Cantieri (D.L. 32 del 18 aprile 2019) , convertito con L. n. 55 del 14 giugno 2019 , entrata in vigore il 18 giugno 2019, ha modificato l’art. 36 del Codice appalti, relativo agli affidamenti di lavori sottosoglia comunitaria.

Per gli appalti di valore  inferiore  o pari a 39.999,99 euro,  nulla è cambiato,  essendo sempre possibile procedere all’affidamento diretto puro,  senza ulteriori formalità.

Per gli appalti di valore pari o  superiore a 40.000 euro ed inferiore a 150.000 euro, è ora possibile l’affidamento diretto ( in realtà già previsto dalla legge di Bilancio per il solo anno 2019), accompagnato dalla  necessità di ” valutare” tre preventivi ove esistenti ( per gli appalti di lavori) e 5 operatori almeno per gli appalti di servizi e forniture. Non si tratta, dunque, di affidamento diretto puro, almeno per i servizi e le forniture, visto che  i 5 operatori vanno individuati o attraverso indagini di mercato oppure mediante un elenco predisposto dalla stazione appaltante di operatori economici scelti a rotazione. Probabilmente anche negli appalti di lavori la scelta dei preventivi dovrebbe essere ispirata al principio della rotazione o delle indagini di mercato,  coerentemente con quanto richiesto dall’ ANAC nella linee guida  ( linee guida n. 4). Se così è, anche per i lavori non si tratta di affidamenti diretti puri.

Per gli affidamenti di lavori pari o superiori a 150.000 euro ed inferiori a 350.000 euro, non è possibile l’affidamento diretto accompagnato dalla ” valutazione” di preventivi od operatori, ma è necessaria la procedura negoziata vera e propria ( procedura formalizzata) , con consultazione di almeno 10 operatori economici. Emerge il richiamo all’ art. 63 del Codice appalti, che prevede la c. d procedura negoziata semplificata ( senza pubblicazione del bando di gara) . In realtà il richiamo all’art. 63  sembra atecnico, nel senso che la ratio del legislatore non è di far riferimento alla particolare procedura semplificata, ma alla negoziata in sé per sé ( sarebbe a dire: “ occhio che non è come le soglie precedenti, qui va rispettata  la concorrenza ed anche la pubblicità). D’altronde la soluzione è coerente con quella parte di giurisprudenza TAR che ritiene il ricorso alla procedura negoziata semplificata come eccezionale, con presupposti rigorosi e non passibile di interpretazione analogica ( Tar Campania; nello senso l’ANAC).

Per gli affidamenti di lavori pari o  superiori a 350.000 euro e inferiori a 1.000,000 di euro, è prevista sempre la procedura negoziata ( non semplificata, valendo le stesse considerazioni quanto al richiamo all’art. 63 del codice appalti) , accompagnata dalla consultazione di almeno 15 operatori economici.

Per gli affidamenti di lavori di valore pari o  superiore a 1.000,000 di euro  e fino alla soglia di rilevanza comunitaria , è necessaria, invece, la procedura aperta ( quella che garantisce la massima partecipazione delle imprese, senza filtri a monte, e che attua in pieno il principio della concorrenza).

 

Minore in territorio italiano e genitore straniero fuori, perché assente o allontanato. Cosa succede?

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L’art. 31 comma 3°, del TU immigrazione così recita : “  Il Tribunale per i minorenni, per gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico e tenuto conto dell’età e delle condizioni di salute del minore che si trova nel territorio italiano, può autorizzare l’ingresso o la permanenza del familiare, per un periodo di tempo determinato, anche in deroga alle altre disposizioni del presente testo unico”. 

Si tratta dell’ipotesi di minore che si trova nel territorio italiano senza il genitore straniero( perché assente o allontanato). Ci si chiede , in primis, quali siano i gravi motivi che giustifichino l’entrata e la permanenza del genitore nel territorio italiano.

Per un primo orientamento restrittivo della giurisprudenza,  ai gravi motivi corrispondono solo situazioni eccezionali, che non  possono  ravvisarsi nelle ordinarie e classiche necessità di accompagnare il processo educativo e di integrazione del minore, anche nel contesto scolastico, trattandosi di situazioni incompatibili con il carattere della temporaneità e della eccezionalità .

In pratica, stante la deroga alle disposizioni del TU immigrazione, questo filone interpretativo non ritiene sufficiente quelle che possono essere le esigenze educative del minore, sicuramente meglio realizzate con la presenza del genitore.

Per altra tesi (a mio parere più  conforme a costituzione) i gravi motivi non possono essere ricondotti solo a situazioni eccezionali o di emergenza, ma devono tener conto  dello sviluppo psico-fisico del bambino che, vista la tenera età, è  sicuramente danneggiato dalla semplice assenza del genitore, in sé ( a me pare ovvio che un minore cresca più integro con la presenza del genitore, piuttosto che con l’assenza o l’allontanamento dello stesso).

Questa tesi è stata, più o meno,  abbracciata dalla recente giurisprudenza della Cassazione, la quale ha tuttavia  precisato  che i gravi motivi alla base dell’entrata e della permanenza del genitore straniero nel territorio italiano “devono trascendere il normale e comprensibile disagio del rimpatrio suo o del suo familiare”. ( Cass.,  Sentenza n. 2647 del 2011 ). Dunque, se è vero che  le esigenze di ricongiungimento del minore con il genitore non possono solo essere eccezionali, è altrettanto vero che la necessità di garantire la sicurezza e la legalità impongono un quid pluris rispetto al semplice disagio  del minore che vive senza genitori.

Questa soluzione per cosi’ dire intermedia ( ma non troppo)  è stata confermata dalla Cassazione nel 2013.

Diritti fondamentali e stranieri: risarcimento dei danni da circolazione stradale ( Cassazione del 2011).

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Possono gli stranieri irregolari essere titolari di diritti fondamentali?  Oppure  è necessario avere il permesso di soggiorno o la carta di soggiorno per vedersi riconosciuti i diritti dell’uomo?

Prima di rispondere al quesito, giova effettuare alcune considerazioni normative.

L’art. 16 delle preleggi sul trattamento dello straniero, così recita: ” Lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità e salve le disposizioni contenute in leggi speciali. Questa disposizione vale anche per le persone giuridiche straniere”.

Chiaramente la disposizione si applica a chi non è regolare e codifica la c.d.” condizione di reciprocità”, la quale esprime la necessità che la tutela dei diritti dello straniero sia subordinata al riconoscimento degli stessi diritti  agli Italiani in quel medesimo Stato.

Questa norma è per alcuni un residuo del regime fascista,  che rivela disprezzo verso la differente comunità di appartenenza dello straniero ( una sorta di ritorsione). Secondo altra corrente di pensiero, esprime, di converso, una finalità premiale (” poiché tratti bene gli italiani da te, io tratto bene i tuoi cittadini da me”).

Innanzitutto ci si chiede se  esista ancora  la condizione di reciprocità, visto che le leggi successive sono ispirate al principio di solidarietà ( e non poteva essere diversamente, con l’entrata in vigore medio tempore della Costituzione).

In effetti all’art. 2, comma 1°, del TU sull’immigrazione è stabilito : “Allo straniero comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti”.

Appare chiaro, dunque, che la condizione di reciprocità che limita i diritti civili dello straniero, non si applica ai diritti fondamentali,  che appartengono all’uomo in quanto tale , e quindi anche allo straniero, pur se irregolare, perché sprovvisto di permesso di soggiorno o di carta di soggiorno.

La conclusione è stata confermata dalla Suprema Corte, con una sentenza del 2011 (CASS. CIV., SEZ. III, 11 GENNAIO 2011, N. 450)

La questione riguardava uno straniero irregolare vittima di un incidente stradale, il quale aveva azionato un giudizio di risarcimento per i danni alla persona subiti.

La giurisprudenza  prevalente dei Tribunali e delle Corti di Appello precedente alla sentenza in commento, escludeva la risarcibilità , in quanto andava assicurata la condizione di reciprocità , anche in presenza della lesione di un diritto della persona. In pratica pur riconoscendosi i diritti fondamentali della persona allo straniero irregolare, per poterli esercitare era necessario superare l’ostacolo di cui all’art. 16 delle preleggi.

La Cassazione del 2011, invece,  afferma che se ad essere leso è un diritto fondamentale ( come la vita, la salute, e tutti i diritti ex art. 2 della Costituzione) , “esso può essere fatto valere con l’azione risarcitoria, indipendentemente dalla condizione di reciprocità di cui all’art. 16 delle preleggi, senza alcuna disparità di trattamento rispetto al cittadino italiano, e quindi non solo contro il danneggiante (o contro il soggetto tenuto al risarcimento per fatto altrui), ma anche con l’azione diretta nei confronti dell’assicuratore o del Fondo di Garanzia per le vittime della strada”.

Si tratta in fin dei conti, di una “interpretazione costituzionalmente orientata” dell’art. 16 delle preleggi alla luce dell’art. 2 Cost., che, quale norma sui diritti fondamentali, trova diretta applicabilità e operatività anche nei rapporti tra privati. Il che impone che la condizione di reciprocità non solo non si applichi agli stranieri regolari , ma anche agli irregolari ove vengano in gioco diritti fondamentali della persona, i quali avranno piena tutela.

 

 

Violazione del diritto d’autore e responsabilità dell’ hosting provider. Equilibrio tra diritti fondamentali. (Cassazione del 2019)

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Recentissimamente la Corte di Cassazione si è occupata ed ha ricostruito il regime di responsabilità dell’ hosting provider, quando i contenuti caricati dagli utenti violano il diritto di autore e, dunque, il diritto di proprietà intellettuale di un terzo.

Occorre distinguere tra due tipologie di Hosting provider: quelli attivi e quelli passivi.

Gli hosting provider attivi, sono i gestori che non si limitano semplicemente ad ospitare e rendere fruibili agli utenti del web dei dati e dei contenuti, ad esempio dei video, permettendo anche di scrivere commenti,  ma svolgono attività di filtro, selezione, indicizzazione, organizzazione, catalogazione, valutazione, promozione dei contenuti, con gestione imprenditoriale del servizio.

Un esempio di hosting provider attivo è dato dal gestore del mercato online, in quanto presta assistenza per promuovere offerte di vendita ( Corte di Giustizia UE – Googlec. Luis Vuitton, 2010).

In questa eventualità, il provider attivo non ha solo l’obbligo di rimuovere i contenuti illeciti perché in violazione della proprietà intellettuale del terzo ( responsabilità ex post) ma anche il dovere di controllare preventivamente che essi non siano illeciti.

E’ una responsabilità che si può pretendere, visto il ruolo attivo, che gli consente di venire a conoscenza dei video o altro in violazione del diritto di autore o dei diritti della persona ( riservatezza, etc).

Se l’illecito si realizza, la responsabilità del l’ hosting provider attivo  è per fatto proprio e da condotta attiva.

Diversamente l‘hosting provider passivo, si limita ad ospitare i contenuti ( video o altro) senza manipolarli, essendo un mero intermediario. Ragion per cui su tale gestore  non può gravare una responsabilità ex ante, di controllo preventivo sui contenuti. Sarà responsabile ex post se, una volta a conoscenza ( effettiva) della violazione del diritto di autore, non rimuove i contenuti. E come fa a venire a conoscenza dei contenuti lesivi visto che non svolge un ruolo attivo sugli stessi? Mediante una comunicazione formale e scritta ( ad probationem) da parte del terzo leso ( a quanto pare non serve una vera e propria diffida, magari desumibile dalla stessa notifica della citazione in giudizio dell’ hosting ) che genera un presunzione semplice di avvenuta conoscenza del fatto illecito da parte dell’hosting provider.

In pratica non c’ è un obbligo di sorveglianza generale e costante, onde il prestatore passivo non è responsabile per aver omesso di vigilare in modo preventivo e continuativo sui contenuti immessi dagli utenti del servizio. Però risponde dei danni cagionati se non si è attivato per la rimozione una volta a conoscenza dell’ illecito, vuoi dal titolare del diritto leso, vuoi aliunde .

Tale regime di responsabilità privilegiato degli hosting provider passivi( meri intermediari ospitanti contenuti caricati dagli utenti)  realizza un punto di equilibrio tra diritti fondamentali. Se è vero che la tutela del diritto di autore e dei diritti personalissimi ( onore, reputazione, etc) sarebbe massima in presenza di responsabilità non solo successiva ma anche preventiva, con controllo generalizzato sui contenuti, video o altro,  è altrettanto vero che una siffatta responsabilità lederebbe e/o comprimerebbe e/o sterilizzerebbe la libertà di manifestazione del pensiero e la libertà della rete, quale libero spazio di comunicazione e informazione. ( Cass. I sezione, sentenza  n.  7708 del  2019 )