Mensa scolastica. Esiste il “diritto” a portarsi il cibo da casa e a mangiarlo insieme agli altri bambini? ( Cass. SS.UU. luglio 2019)

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Ci si interroga se i bambini delle elementari e delle medie, che  hanno optato per il tempo prolungato, abbiano “il diritto perfetto ed incondizionato”a portarsi il cibo da casa e a consumarlo nello stesso orario e nello stesso luogo dei bambini che hanno aderito al  servizio mensa.

Prima di rispondere al quesito, o meglio, prima analizzare la soluzione al caso offerta dalla Cassazione a Sezioni Unite,  giova brevemente ripercorrere l’inter che ha portato a tale decisione.

Alcuni genitori hanno adito il Tribunale di Torino contro il Comune e contro il MIUR, per far accertare il diritto di scegliere per i loro figli tra il consumo dei pasti offerti dalla mensa scolastica e l’utilizzo di cibo proprio ( portato da casa o autonomamente confezionato). Il tribunale rigetta la domanda, accertando l’assenza di tale situazione giuridica soggettiva.

La Corte di Appello accoglie parzialmente il ricorso dei genitori, affermando che il diritto di portarsi il cibo da casa è diritto soggettivo perfetto, in quanto il servizio mensa, unitamente a quello didattico , fa parte del diritto all’istruzione, di cui all’art. 34 Cost.( consumare un pasto insieme per i bambini delle medie e delle elementari, è un qualcosa che va oltre il nutrirsi, poiché fa parte del percorso educativo e di sviluppo della personalità).  Tuttavia  le modalità organizzative, soprattutto di controllo igenico,  finalizzate ad attuare tale diritto (  cioè quello di  far consumare pasti portati da casa nello stesso orario e nello stesso luogo degli altri minori) spettano alla scuola, ed esulano dalla competenza del giudice ordinario, in quanto esercizio del potere amministrativo.

La Cassazione conferma le conclusioni della Corte d’Appello, ma ribalta il presupposto. Non si è in presenza di un “diritto soggettivo perfetto e incondizionato”,in quanto ,il fatto di portare il pasto da casa e consumarlo nella mensa insieme agli altri, implica un comportamento attivo della scuola sotto il profilo organizzativo ( controlli, etc),  ulteriore rispetto al cibo della mensa, anche per non incorrere in responsabilità per danni cagionati dall’alunno agli altri e a se stesso ( si pensi all’ipotesi che il minore fornisca il cibo autonomamente confezionato ad altro bambino, il quale subisce un malore perché allergico). Appare evidente, dunque, che se la scelta è condizionata dall’agire delle scuola, allora di posizione giuridica incondizionata non si tratta.( Cassazione, Sezioni Unite, n. 20504 del 30 luglio 2019)

Allora è interesse legittimo, facoltà dei genitori di condizionare il procedimento amministrativo affinché la scuola permetta tale opzione al momento dell’adozione del servizio di mensa scolastica. Non potere, ma facoltà, condizionata e potenzialmente soccombente rispetto alla decisione dell’amministrazione scolastica.

Giova rammentare che sugli interessi legittimi decide il TAR e non il giudice ordinario. Tuttavia il difetto di giurisdizione  può essere rilevato d’ufficio non oltre la sentenza di primo grado e, in appello, solo attraverso motivo specifico di impugnazione delle parti. Nel caso in esame, sia il Tribunale che la Corte di appello si sono pronunciate nel merito, con ciò confermando implicitamente la sussistenza delle giurisdizione.  La quale ultima non è stata portata in Cassazione dalle parti( formandosi, di tal guisa,  il  giudicato sulla giurisdizione).

Mancata pronuncia del TAR sulla domanda risarcitoria a seguito di annullamento del provvedimento. Può il Consiglio di Stato decidere nel merito? ( Ad. Plen. n. 14 del 2018)

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La questione sottoposta recentemente all’attenzione dell’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato , è la sorte della sentenza emessa dal TAR senza che il giudice si sia pronunciato sulla domanda risarcitoria, non autonoma, ma collegata a un atto amministrativo annullato (  si tratta di omissione totale e immotivata).

Tale sentenza, portata davanti al Consiglio di Stato,  deve essere annullata con rinvio al giudice di primo grado o il giudice di appello può  pronunciarsi nel merito e, dunque, sulla domanda risarcitoria?

Se si guarda all’effetto devolutivo/sostitutivo dell’appello, la soluzione dovrebbe essere la seconda. Tuttavia l’art. 105 del Codice del processo amministrativo, elenca alcuni casi in cui la sentenza può essere solo annullata con rinvio, con conseguente preclusione al giudice di secondo grado di pronunciarsi nel merito.Si tratta dei casi di mancanza del contraddittorio, lesione del diritto di difesa, o di sentenza di primo grado nulla.

La mancanza totale e immotivata della pronuncia sulla domanda risarcitoria collegata all’accoglimento di una domanda di annullamento di un provvedimento amministrativo ( nel caso in esame, una ordinanza comunale di revoca della SCIA) si colloca nelle ipotesi suddette?

A  parere della Plenaria la risposta è negativa.  In primis, la mancanza della pronuncia del giudice sulla domanda risarcitoria, non si traduce in un difetto di contraddittorio o nella lesione del diritto di difesa ( visto che le parti ben possono essere state sentite in merito ed aver prodotto tutte le difese e memorie del caso).

Per le medesime ragioni, l’omissione della pronuncia sulla domanda in sé non realizza, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., una sentenza “a sorpresa” e in quanto tale nulla( quando il giudice rileva una questione di ufficio, la deve sottoporre al contraddittorio delle parti, analogamente al cd.” divieto della terza via” previsto dal codice di procedura civile, per permettere alle stesse di difendersi e di presentare memorie). Infatti l’aver omesso di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria è un vizio semmai del contenuto( incompleto) della sentenza, non del procedimento  di formazione della stessa  ( con contenuto magari completo e giusto, ma non sottoposto al contraddittorio delle parti).

In secondo luogo il vizio di nullità della sentenza, si può dire integrato in relazione alla totalità della pronuncia, e non relativamente a una domanda  o a un motivo( nel caso di specie una pronuncia di annullamento dell’atto amministrativo alla base della richiesta risarcitoria vi era stata).

D’altronde sarebbe contrario al principio  costituzionale di ragionevole durata del processo, il rinvio limitato all’aspetto risarcitorio non deciso, con contestuale sospensione della parte di giudizio su cui si è esplicato appieno il giudizio di secondo grado( annullamento del provvedimento amministrativo presupposto della richiesta risarcitoria)

La violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ( art. 112 c.p.c.) in questo caso, dunque, non rientra nelle tassative ipotesi di annullamento con rinvio di cui all’art. 105 cpa, con la conseguenza che il giudice di secondo grado può pronunciarsi nel merito della domanda risarcitoria omessa dal TAR.

(Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 5 settembre 2018, n. 14 – Pres. Pajno, Est.Russo)

Può il direttore generale dell’ASL assumere altri incarichi senza preventiva autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza? Cass. del 26 settembre 2019

 

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La recentissima ordinanza interlocutoria della Suprema Corte in esame,  riguarda il caso di un direttore generale dell’ ASL di una città,  il quale ha svolto l’ incarico di Presidente del Consiglio di Amministrazione, durante lo stato di quiescenza, in favore di un ente privato per un lasso di tempo.

A seguito di tale incarico, l’Agenzia delle Entrate ha emanato un’ordinanza di ingiunzione al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria  nei confronti dell’ ente privato, per aver conferito tale incarico senza la previa autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza del direttore generale ( ai sensi dell’art. 53, comma 9, del D.lgs., n° 165 del 2001 ( TU sul Pubblico impiego, in seguito TUPI).

Il Tribunale ha respinto l’opposizione alla sanzione, e la Corte di Appello ha confermato la sentenza di primo grado ( essendo, per i giudici,  il direttore generale  dell’ ASL soggetto alla normativa di disciplina del pubblico impiego, in quanto si è in presenza di rapporto di pubblico impiego, nonostante il contratto di lavoro sia qualificato dalla legge come di diritto privato). La controversia giunge, allora, in Cassazione.

Giova rilevare che la giurisprudenza di legittimità ha affermato che il contratto sussistente tra direttore generale e ASL è un contratto di diritto privato di lavoro autonomo esclusivo ( manca il rapporto di pubblico impiego), da cui deriverebbe l’esclusione della normativa sul pubblico impiego( Cas., SS.UU. del 1999, 2003, 2004).

In effetti l’ente privato ricorrente ha sostenuto, quale motivo finalizzato all’annullamento della sentenza di secondo grado, proprio la natura non subordinata del rapporto, con la conseguenza che la normativa sul pubblico impiego non troverebbe applicazione. In tal senso opinando, non sarebbe configurabile neanche l’art. 53, comma 9, TUPI: “Gli enti pubblici economici e i soggetti privati non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessipena l’applicazione di una sanzione amministrativa.

Né può essere comminata la sanzione di cui all’art. 53 TUPI in via analogica, poiché le sanzioni amministrative condividono con le sanzioni penali, oltre alla irretroattività, anche il principio di legalità, ovvero la necessità che la legge espressamente le preveda per un fatto tipico.

Apparentemente sembrerebbero sussistere tutte le condizioni affinché la Cassazione accolga il  ricorso, annullando la sentenza di appello : 

  • la giurisprudenza precedente delle Sezioni Unite concorde nel ritenere il contratto di lavoro in esame di natura autonoma e non subordinato, con esclusione del rapporto di pubblico impiego e, dunque, della necessità della autorizzazione di cui all’art. 53  per l’esercizio da parte del dipendente pubblico di attività retribuite in favore di altri soggetti privati.
  • l’impossibilità conseguente di applicare la sanzione amministrativa prevista in assenza dell’autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza, in quanto sarebbe atipica,  oltre ai casi per i quali è espressamente prevista ( solo per i pubblici dipendenti con  contratto  di lavoro subordinato).

In realtà, la Suprema Corte, seconda sezione civile,  ritiene necessario rimeditare i poc’anzi accennati principi delle Sezioni Unite del 99′ , del 2003 e del 2004, perciò trasmette gli atti al Primo Presidente per investire della questione nuovamente le stesse Sezioni Unite ( quando una Sezione semplice intende cambiare un principio espresso dalle Sezioni Unite, non può farlo autonomamente, ma deve investire nuovamente della questione la Cassazione, diciamo così,  “in seduta plenaria”)

Nel dettaglio il Collegio ritiene che il più recente orientamento meriti di essere rimeditato nella sua portata, trattandosi di tracciare una linea interpretativa in grado di coniugare la disciplina delle incompatibilità con la diversa natura dei rapporti di lavoro che possono essere, allo stato, instaurati con la pubblica amministrazione, facendo convivere detta disciplina con gli specifici fini perseguiti dal datore di lavoro pubblico”.  “Sulla scorta della specificità soggettiva del datore pubblico andrebbe valutata la riconducibilità della materia al settore della pubblica amministrazione in ragione della interferenza delle prestazioni rese con i compiti istituzionali” 

(Cassazione, Seconda sezione civile,  ordinanza interlocutoria n. 24083 del 26 settembre 2019)

 

 

Si può andare via mentre la polizia verbalizza una sanzione amministrativa? ( Cassazione, 16 settembre 2019)

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Il 16 settembre 2019 la Cassazione ha emesso un’ordinanza molto interessante,  relativa alla possibilità, o meno, di allontanarsi nel mentre della verbalizzazione di una multa da parte della polizia.

Il caso riguardava un soggetto che è stato destinatario di un’ ordinanza di ingiunzione dal Prefetto per non aver indossato le cinture di sicurezza,  provvedimento poi confermato dal giudice di pace e dal Tribunale.

Costui ricorre allora in Cassazione e , tra i motivi del ricorso, lamenta che gli agenti di polizia non hanno provveduto alla contestazione immediata della multa in sua presenza, in quanto egli si era allontanato dichiarando di ” avere fretta e chiedendo la notifica presso la sua abitazione” Ebbene, secondo il ricorrente/ trasgressore, gli agenti avrebbero dovuto e potuto opporsi, non essendo tale esigenza riconducibile al rifiuto di ricevere il verbale che, diversamente, giustifica l’assenza di contestazione immediata ai sensi di legge.

In parole povere, il trasgressore afferma che si sarebbe dovuta fare la contestazione immediata, perché un conto è non fermarsi o rifiutare il verbale, un conto è fermarsi, fornire tutti i dati e successivamente allontanarsi. Quindi, secondo il ricorrente, il  Tribunale ha errato nel ritenere giustificata l’assenza di contestazione immediata, con ciò mal interpretando gli art. 201 e 384 del Codice della Strada.

La cassazione rigetta tale motivo ( insieme agli altri e a tutto il ricorso), poiché è irrilevante che il trasgressore si sia allontanato senza autorizzazione o , come in tal caso, con autorizzazione a seguito di richiesta ( ” causa fretta”), in quanto si tratta sempre di impossibilità materiale di contestazione immediata per assenza del trasgressore ( art. 384 Regolamento di attuazione del C.d.S) (Corte di Cassazione, sez. II Civile, ordinanza 18 gennaio – 16 settembre 2019, n. 22991).

Che dire allora? Dalla conclusione testé esposta, parrebbe emergere la possibilità per il trasgressore  di allontanarsi, una volta forniti tutti i dati richiesti dalla polizia, senza dover aspettare che venga compilato il verbale, autorizzato a farlo o meno e senza alcuna multa ulteriore. 

Il Sistema di Informazione Schengen (SIS)

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Con il venir meno dei controlli alle frontiere all’interno dello “spazio Schengen” (dove vige la libera circolazione di persone, merci  e servizi)  si è avvertita la necessità di  adottare, a compensazione,  misure per garantire comunque un elevato livello di sicurezza.

Da qui la nascita  del c.d. SIS, ovvero del Sistema di informazione Schengen.

Si tratta di  un sistema d’informazione che consente alle autorità nazionali,
giudiziarie e amministrative, di eseguire controlli specifici condividendo dati pertinenti in una database.

Gli Stati aderenti a tale sistema di interscambio informativo sono 30. Non hanno aderito Cipro e Irlanda.

Le informazioni inserite nel SIS riguardano sia le persone,  ad esempio soggetti condannati per reati punibili con la reclusione di almeno un anno ) ma anche persone di Stati terzi a cui è stato rifiutato l’ingresso o il soggiorno,  sia le cose (veicoli, documenti di viaggio, carte di credito, a fini di sequestro o di prova in un procedimento penale).

Quando le informazioni riguardano le persone, i dati  inseriti nella segnalazione fatta da uno Stato membro, oltre alle generalità e ai motivi della segnalazione,  possono tradursi anche in segni fisici particolari , in fotografie e nelle impronte digitali ( questi ultimi due se il soggetto è armato e pericoloso).  Ragion per cui si pone un problema di equilibrio con il rispetto della riservatezza, con la conseguente necessità di una certa sicurezza in relazione alla gestione delle banche dati. In effetti soltanto alcuni soggetti sono autorizzati ad estrapolare le informazioni SIS, tra cui le forze di polizia, il Ministero dell’Interno, etc..

Può succedere  che un soggetto voglia sapere se il suo nome sia inserito nel Sistema informativo Schengen, oppure, pur sapendolo, intende chiedere la cancellazione, essendo oramai venuti meno i presupposti dell’annotazione. In tali eventualità sussiste il diritto di  accesso alla banca dati ( per conoscenza, rettifica, integrazione o cancellazione)

In Italia è ora fattibile l’accesso diretto( dal 1 gennaio 2004) e non solo per il tramite del Garante della Privacy ( c.d accesso indiretto),  rivolgendosi al Ministero dell’interno-Dipartimento della pubblica sicurezza.

Nel caso in cui alla richiesta non sia fornita una risposta soddisfacente, l’interessato può proporre reclamo al Garante per la protezione dei dati personali.

Una volta fatto l’accesso e conosciuta l’autorità che ha provveduto alla Segnalazione, qualora essa sia considerata illegittima dal segnalato, quest’ultimo può adire l’Autorità in questione e chiedere la cancellazione/rettifica dal database

 

 

 

 

Fecondazione eterologa: si può fare, ma è un dono, non una vendita. Recentissima sentenza della Cassazione.

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In cosa consiste la fecondazione assistita eterologa? Si tratta della tecnica di procreazione, mediante la quale una donatrice concede gli ovuli ad una coppia di sesso diverso,  i quali prima vengono fecondati con gli spermatozoi dell’uomo ricevente e poi, una volta diventati embrioni, vengono impiantati nella donna ricevente e futura madre.

A seguito della pronuncia della Corte Costituzionale n. 162 del 2014, la fecondazione assistita eterologa è praticabile in Italia, in presenza del presupposto  “naturalistico”  della sterilità o infertilità assoluta ed irreversibile ( medicalmente accertata), e con la sussistenza di alcune condizioni ” giuridiche”, quali la volontarietà, il consenso informato e la gratuità.

A tali condizioni,  il diritto alla procreazione assistita eterologa è un diritto costituzionale, espressione della libertà di autodeterminazione e ricavabile dall’art. 2 della Costituzione ( grazie alla natura di catalogo aperto della norma, che consente copertura anche ai diritti di nuova generazione, che nascono con l’evolversi della società).

Nonostante ciò, giova rilevare che l’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004 ( norme in materia di procreazione medicalmente assistita) prevede sanzioni penali e amministrative in presenza di commercializzazione dei gameti, cioè delle cellule sessuali (cellule uovo e spermatozoi) e degli embrioni.

Si applica attualmente tale divieto nonostante sia legittima la fecondazione eterologa? La risposta non può che essere affermativa, per l’evidente considerazione che la pronuncia di illegittimità costituzionale del divieto di procreazione assistita eterologa poc’anzi citata, non si è estesa anche alla norma che punisce la commercializzazione del gameti e le condotte prodromiche alla vendita.

La sopravvivenza delle sanzioni è perfettamente coerente con la normativa di risulta, visto che, come già accennato, la fecondazione eterologa è ammessa in presenza di limiti stringenti, tra cui la gratuità e la volontarietà.

In effetti le direttive europee del 2004  in materia,  consentano agli Stati membri al massimo di prevedere una indennità in favore della donatrice ( per coprire le spese ed altri disagi), con l’Italia che, tra l’altro,  non si è avvalsa di questa facoltà ( diversamente dal trapianto di midollo osseo).

Ecco la ragione in virtù della quale la fecondazione eterologa non può sottrarsi si principi della volontarietà e della gratuità della donazione, i quali escludono qualsiasi finalità di lucro, con la conseguente perseguibilità delle condotte di commercializzazione di gameti o embrioni e di reclutamento di donatori/donatrici dietro pagamento o promessa di pagamento di un prezzo al fine di immettere nel mercato le cellule sessuali in vista del trattamento di fecondazione eterologa.

La Suprema Corte ha perciò annullato con rinvio una sentenza di proscioglimento  del Tribunale di Milano, con cui il giudice di merito aveva ritenuto il reato di commercio di gameti escluso in presenza di fecondazione assistita eterologa, sulla sola base della legalità di tale pratica.

(Cassazione,sentenza n. 36221 del 2019)

 

 

 

 

Espulsione dell’ apolide di fatto. Cassazione n.16489 del 2019.

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L’apolide è la persona che nessuno Stato considera come cittadino.

Ai sensi dell’art. 31 della Convenzione di New York, vi è un divieto generale di espulsione dell’apolide, salvo che per motivi di sicurezza e di ordine pubblico.

Ci si chiede se tale divieto ( frutto del bilanciamento tra la tutela dei diritti fondamentali della persona e le esigenze di sicurezza del territorio riservate alla  sovranità statale) si applichi anche quando si è in presenza del c.d apolide di fatto, ovvero del soggetto che ha tutte le condizioni per essere tale, perché magari accertato dall’autorità pubblica o in un giudizio  in via incidentale, ma che non ha attivato il procedimento ad hoc previsto per il formale riconoscimento dello status di apolide.

La Suprema Corte, nella pronuncia in esame, risponde positivamente al quesito.

Il caso riguardava un soggetto presente nel territorio italiano destinatario di un decreto di espulsione giunto  in Cassazione e  apolide di fatto, in virtù delle seguenti ragioni:

  • Perdita della nazionalità jugoslava, essendo venuta meno la   Repubblica Socialista Federale di Jugoslavia.
  •  Mancato riconoscimento della persona in questione come cittadino della Bosnia Erzegovina da parte delle autorità da parte della rappresentanza diplomatica in Italia.
  • Assenza della cittadinanza italiana e difetto  del permesso di soggiorno.

La Corte di Cassazione afferma che il procedimento di riconoscimento formale dello status di apolide è di accertamento e non costitutivo, ragion per cui si limita ad accertate i presupposti di fatto e di diritto già sussistenti.

In secondo luogo il già citato art. 31 della Convenzione trova applicazione analogica anche agli apolidi di fatto, perché identica è la situazione, ovvero la tutela dei diritti fondamentali della persona, salve esigenze di sicurezza.

Ne consegue l’annullamento del decreto di espulsione ( Cass., sent. n. 16489 del 2019).

 

Il giudicato riflesso: si può estendere una decisione a chi non ha partecipato al processo?Recente pronuncia della Cassazione ( n. 18325 del 2019) in materia di circolazione stradale.

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La Suprema Corte ritorna sul tema del c.d giudicato riflesso o efficacia riflessa del giudicato,  che si ha quando il giudicato intercorso tra due soggetti si estende e ” vale” anche per un terzo soggetto che non ha partecipato al primo giudizio.  Il presupposto per l’operare di tale estensione, è il  nesso di pregiudizialità- dipendenza che lega la situazione del terzo con quella delle parti del giudizio principale ( l’effetto giuridico di una fattispecie rileva come come elemento costitutivo modificativo o estintivo di altra fattispecie). Ad esempio,  se un giudizio ha ad oggetto lo scioglimento di un contratto di locazione tra locatore e conduttore, il giudicato si estende anche al subconduttore che non ha partecipato al giudizio ( sempre che non sia chiamato dal giudice ai sensi dell’art. 107 c.p.c, nel qual caso non si tratta di estensione), per evidenti ragioni di pregiudizialità- dipendenza  ( il subconduttore ha una posizione non azionabile autonomamente, ma dipendente ).

Estendere gli effetti di un giudicato al terzo,pone qualche problema con alcune norme costituzionali, in particolare con l’art. 24 Cost ( diritto di difesa) e con l’art. 111 Cost., in relazione al contraddittorio. Le ragioni sono evidenti.  Se un terzo si vede estendere gli effetti di una decisione di un giudice senza aver partecipato al processo, come può dirsi che si sia potuto difendere con parità di armi?

Recentissimamente la Cassazione si è occupata degli effetti riflessi del giudicato in ambito di risarcimento danni da circolazione stradale. Nel dettaglio il danneggiato aveva ottenuto la condanna al risarcimento dei danni nei confronti del danneggiante ( si trattava di giudicato civile- sul risarcimento-. in sede penale) e chiedeva l’estensione del giudicato contro l’assicurazione estranea al giudizio.  Può farlo? Chiaramente la questione non concerne il caso di azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicurazione , poiché in tal caso scatta il litisconsorzio necessario e la necessaria presenza anche del danneggiante( dunque nessun problema di estensione del giudicato a terzi, perché nessuno è terzo al giudizio, essendo tutti e tre parti ) ma l’ipotesi di azione nei confronti del danneggiante senza chiamata in causa dell’assicurazione ( o con esplicita domanda di regresso o senza domanda di garanzia,  con la sola finalità  di far partecipare l’assicurazione al giudizio per estendergli  la sentenza).

Per la tesi più recente e tendenzialmente maggioritaria, la risposta è affermativa, con la conseguenza che la sentenza di condanna al risarcimento contro il responsabile del sinistro stradale ( danneggiante) fa stato nei confronti dell’ assicurazione che non ha partecipato al giudizio.

La Cassazione nella pronuncia in esame abbraccia l’orientamento minoritario e nega l’effetto riflesso del giudicato di condanna del danneggiante,  il quale non potrà fare stato nei confronti dell’assicurazione citata in giudizio dal danneggiato,  ma varrà solo come prova documentale.

 Il primo argomento alla base della motivazione, è dato dalla natura solidale dell’obbligazione risarcitoria tra assicurato e danneggiante( solidarietà atipica, visto che il danneggiante risponde di tutti i danni,  mentre l’assicuratore solo nei limiti del massimale). Se di solidarietà passiva si tratta, la regola codicistica è chiara nel negare che il giudicato tra il creditore e un debitore solidale si estenda automaticamente al debitore solidale estraneo al giudizio ( 1306 c.c.).

In secondo luogo, diversamente opinando, verrebbero frustrate le regole processuali della chiamata in causa del terzo per garanzia – art. 106 c.p.c.- ( perché prevederle se tanto il giudicato si estende autonomamente), oltre a quelle del litisconsorzio necessario processuale ( necessità di notificare l’appello a tutti i soggetti per evitare conflitto tra giudicati) che presuppone l’assenza di estensione automatica e riflessa degli effetti del giudicato. 

In ultimo, ma non per importanza, si collocano le ragioni di ordine costituzionale esposte, che rendono non più sostenibile la teoria del giudicato riflesso nei confronti del terzo titolare del rapporto dipendente.

 

Controversie sulla subconcessione del servizio ristorazione in autostrada. Si va al TAR o al Tribunale?

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Il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario è fondato sulla causa petendi ( art. 103 Cost.), cioè  sulla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi. Nel primo caso, in presenza di controversia, si va davanti al Tribunale, nella seconda eventualità innanzi al TAR.

Che posizione ha il subconcessore leso da una aggiudicazione illegittima del servizio di ristorazione all’interno di un’area di servizio in Autostrada? Diritto soggettivo o interesse legittimo?  Ce lo spiega la Suprema Corte, a Sezioni Unite civili, con la sentenza n. 11508 del 30 aprile 2019.

Il caso riguardava Autostrade del Brennero S.p.A.( concessionaria del servizio autostradale)  la quale aveva indetto una gara per la concessione ( rectius subconcessione) dei servizi di ristorazione e commerciali connessi ( c.d servizi non oil) .

Come avviene in presenza di una gara, si ha una impresa aggiudicataria e una non aggiudicataria, la quale ultima  ha presentato ricorso sia al Tar che al Consiglio di Stato, lamentando  l’illegittimità dell ‘aggiudicazione . In entrambi i casi i giudici amministrativi hanno rigettato il ricorso, ritenendo che la controversia appartenesse alla  giurisdizione del giudice ordinario( Tribunale).

Come si sa, la Cassazione, quale  giudice indiscusso della giurisdizione,  ha il potere, se chiamata in causa, di rilevare il c.d. diniego di giurisdizione, anche su una pronuncia del Consiglio di Stato. Diniego che si realizza quando il giudice amministrativo dovrebbe decidere e non lo fa, constatando un difetto di giurisdizione che non ha. E’ per tale ragione che la Suprema Corte si è occupata di tale controversia, così come di altre dove è venuta in gioco una questione di giurisdizione (  come in materia di pregiudiziale etc).

L ‘impresa ricorrente sosteneva che la causa fosse di competenza del giudice amministrativo, per varie ragioni. 

In primis, per il fatto che i servizi di ristorazione e commerciali connessi dovessero essere considerati servizi pubblici ( da qui il legame con l’esercizio del potere amministrativo, la conseguente posizione “originaria” di interesse legittimo e , dunque, la giurisdizione del TAR).

In secondo luogo, Autostrade del Brennero S.p.A, pur avendo la veste formale di società privata va considerata organismo di diritto pubblico, visto che svolge prevalentemente attività a carattere non industriale o commerciale.

La Cassazione non accoglie le doglianze dei ricorrenti e conferma la giurisdizione su tali controversie del giudice ordinario, in virtù delle seguenti argomentazioni.

I servizi ” non oil” non sono servizi pubblici, poiché non riguardano l’efficienza e la sicurezza della circolazione – fine pubblico-( a differenza di quelli ” oil” come il servizio di rifornimento dei carburanti). Appare chiaro che un utente non può percorrere il tratto autostradale in sicurezza senza una stazione di rifornimento di carburante, mentre può ben farlo senza mangiare o comprare altro.

Mancando il legame del servizio di ristorazione con l’interesse pubblico, difetta di conseguenza un interesse legittimo che dialoghi con esso. Ne deriva che si è al cospetto di un contratto di “subconcessione” privatistico, le cui controversie vanno azionate davanti al Tribunale.

A nulla rileva la natura di organismo di diritto pubblico, o meno,  di Autostrade del Brennero S.pA,. in quanto la giurisdizione del giudice amministrativo non si fonda sulla natura del soggetto, ma sulla natura della posizione giuridica e, perciò,  sull’esercizio del potere amministrativo.E’ il potere amministrativo che, attribuito a un soggetto  dal legislatore per la tutela di un interesse pubblico concreto, crea posizioni originarie di interesse legittimo azionabili davanti al TAR. 

Decreto sblocca cantieri e affidamento di lavori sottosoglia.

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Il Decreto c.d. Sblocca Cantieri (D.L. 32 del 18 aprile 2019) , convertito con L. n. 55 del 14 giugno 2019 , entrata in vigore il 18 giugno 2019, ha modificato l’art. 36 del Codice appalti, relativo agli affidamenti di lavori sottosoglia comunitaria.

Per gli appalti di valore  inferiore  o pari a 39.999,99 euro,  nulla è cambiato,  essendo sempre possibile procedere all’affidamento diretto puro,  senza ulteriori formalità.

Per gli appalti di valore pari o  superiore a 40.000 euro ed inferiore a 150.000 euro, è ora possibile l’affidamento diretto ( in realtà già previsto dalla legge di Bilancio per il solo anno 2019), accompagnato dalla  necessità di ” valutare” tre preventivi ove esistenti ( per gli appalti di lavori) e 5 operatori almeno per gli appalti di servizi e forniture. Non si tratta, dunque, di affidamento diretto puro, almeno per i servizi e le forniture, visto che  i 5 operatori vanno individuati o attraverso indagini di mercato oppure mediante un elenco predisposto dalla stazione appaltante di operatori economici scelti a rotazione. Probabilmente anche negli appalti di lavori la scelta dei preventivi dovrebbe essere ispirata al principio della rotazione o delle indagini di mercato,  coerentemente con quanto richiesto dall’ ANAC nella linee guida  ( linee guida n. 4). Se così è, anche per i lavori non si tratta di affidamenti diretti puri.

Per gli affidamenti di lavori pari o superiori a 150.000 euro ed inferiori a 350.000 euro, non è possibile l’affidamento diretto accompagnato dalla ” valutazione” di preventivi od operatori, ma è necessaria la procedura negoziata vera e propria ( procedura formalizzata) , con consultazione di almeno 10 operatori economici. Emerge il richiamo all’ art. 63 del Codice appalti, che prevede la c. d procedura negoziata semplificata ( senza pubblicazione del bando di gara) . In realtà il richiamo all’art. 63  sembra atecnico, nel senso che la ratio del legislatore non è di far riferimento alla particolare procedura semplificata, ma alla negoziata in sé per sé ( sarebbe a dire: “ occhio che non è come le soglie precedenti, qui va rispettata  la concorrenza ed anche la pubblicità). D’altronde la soluzione è coerente con quella parte di giurisprudenza TAR che ritiene il ricorso alla procedura negoziata semplificata come eccezionale, con presupposti rigorosi e non passibile di interpretazione analogica ( Tar Campania; nello senso l’ANAC).

Per gli affidamenti di lavori pari o  superiori a 350.000 euro e inferiori a 1.000,000 di euro, è prevista sempre la procedura negoziata ( non semplificata, valendo le stesse considerazioni quanto al richiamo all’art. 63 del codice appalti) , accompagnata dalla consultazione di almeno 15 operatori economici.

Per gli affidamenti di lavori di valore pari o  superiore a 1.000,000 di euro  e fino alla soglia di rilevanza comunitaria , è necessaria, invece, la procedura aperta ( quella che garantisce la massima partecipazione delle imprese, senza filtri a monte, e che attua in pieno il principio della concorrenza).