Viaggio tra i diritti fondamentali che ci rendono liberi. Una tutela sovranazionale e nazionale completa, ma poco percepita. Ignoranza, paura o scelta consapevole?

 

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Tutti quanti abbiamo un angelo, cantava qualcuno… E tutti quanti abbiamo dei diritti personali inviolabili, talmente forti che, come gli angeli, a volte non li percepiamo e li dimentichiamo, soprattutto nella vita di tutti i giorni. Cosa sono i diritti fondamentali? Hanno un’adeguata tutela sia nazionale che internazionale? L’obiettivo è di fornire una panoramica, seppur non esaustiva, su come tali situazioni giuridiche siano riconosciute a livello europeo, sovranazionale e interno (con gli apporti decisivi offerti dalla giurisprudenza) e su quali siano gli strumenti per garantirne il rispetto, per sanzionare gli abusi e per risarcire la lesione. Occorre capire come dialogano tali diritti tra loro, se è possibile sacrificare un diritto fondamentale per tutelarne un altro o, diversamente, sono intoccabili, imponderabili e indegradabili. Il tutto per stimolare una riflessione: perché non li apprezziamo e non li difendiamo? Ignoranza, paura o scelta consapevole.
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Infortuni sul lavoro. Indennizzo INAIL e risarcimento del datore di lavoro.

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Quando si subisce un infortunio sul lavoro, il danneggiato ha diritto al risarcimento del danno patrimoniale  e del danno non patrimoniale.

In tal ambito, l’INAIL eroga un indennizzo al lavoratore infortunato ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. n. 38 del 2000 . Tuttavia l’indennizzo non esclude il risarcimento del  datore di lavoro, se è accertata la sua responsabilità. Come coordinare queste due forme di tutela indennitaria e risarcitoria?

Ora, nel nostro sistema sono pacificamente vietate le c.d duplicazioni risarcitorie del danno( SS.UU. San Martino)  Anche il danno non patrimoniale, infatti, va provato e liquidato nel suo preciso ammontare, eventualmente ricorrendo a presunzioni ed equità. Il principio è lo stesso del danno patrimoniale e si basa sulla c.d “teoria differenziale”, in virtù della quale si immagina la situazione virtuale in assenza del danno, quella con il danno e si risarcisce la differenza, né più, né meno.

Appare chiaro, dunque, che l’indennizzo INAIL andrà sottratto dall’ammontare del danno a cui è tenuto il datore di lavoro, proprio per evitare duplicazioni risarcitorie. Ma in che modo?  Effettuando una una sottrazione sic et simpliciter, oppure sottraendo solo le poste omogenee?

Ebbene la Cassazione opta per la seconda soluzione, che poi è coerente con la determinazione effettiva del danno. Poiché l’indennizzo INAIL non copre  il danno patrimoniale da perdita di capacità lavorativa specifica ( almeno per le menomazioni inferiori al 16%) e  neanche il danno biologico temporaneo da inabilità temporanea, queste poste non possono essere scomputate dal risarcimento a cui è tenuto il datore di lavoro. Evidentemente un conto è evitare duplicazioni risarcitorie, altro è erogare meno di quanto effettivamente il danneggiato ha subito.

A parere mio non si tratta di una pronuncia che raggiunge  un punto di equilibrio tra effettività della tutela risarcitoria e divieto di duplicazioni risarcitorie, poiché i due concetti in realtà coincidono. Effettività vuol dire compensare i pregiudizi realmente subiti ( niente di più e niente di meno)

 Cassazione civile, sezione lavoro, sentenza 08/04/2019 n° 9744

 

Protezione internazionale e contraddittorio.

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Può un procedimento importante come come quello inerente alla protezione internazionale, essere deciso con rito camerale, con udienza solo eventuale? Si viola il diritto di difesa?

Ci si riferisce al caso in cui si ricorra al Tribunale( sezioni specializzate in materia di protezione internazionale e libera circolazione dei cittadini dell’Unione europea)  avverso la decisione di rigetto della Commissione territoriale  adita dall’interessato per il riconoscimento della protezione internazionale.

Ebbene si, poiché con la riforma del 2017 si è sostituito il rito sommario di cognizione previsto nel 2011 con il rito camerale.

Sia la Corte Costituzionale che la Corte di Cassazione hanno ritenuto che il rito camerale per provvedimenti decisori non frustra il diritto di difesa, anche qualora ci sia di mezzo la protezione internazionale, sia perché il contraddittorio è comunque garantito dal deposito delle difese scritte, sia perché la ” soppressione” dell’udienza avviene solo in casi dove essa sarebbe veramente inutile.

In effetti la riforma poc’anzi citata prevede sì il rito camerale, ma a condizione che il procedimento davanti alla Commissione sia avvenuto con videoregistrazione ( che verrà acquisita). In assenza di videoregistrazione,  l’ udienza di comparizione delle parti va assolutamente svolta, non essendoci nessun potere discrezionale del giudice. Se non viene fissata l’ udienza e il contraddittorio in tale eventualità,  il decreto del Tribunale che statuisce sulla decisione della Commissione Territoriale è nullo  ( Cass., sentenza n. 17717 del 2018 e Cass., ordinanza n. 10417 del 2019). Salvo il caso in cui sia lo stesso richiedente a non volersi avvalere del supporto di videoregistrazione .

D’altronde la ratio è quella di prevedere il rito camerale davanti al Tribunale,  proprio sul presupposto della videoregistrazione in Commissione,  che rende superflua l’udienza di comparizione. In mancanza della videoregistrazione a monte, riemerge la necessità di garantire la piena difesa a valle.

Durata irragionevole del processo ed eredi.

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Tutti noi abbiamo diritto a un giusto processo e a un equo processo.

Si tratta di un principio sia costituzionale ( art. 111 Cost.) che sovranazionale ( art. 6 CEDU).

Sicuramente un processo non è giusto ed equo se dura chissà quanti anni, come purtroppo sovente accade.

Non è giusto sia sotto il profilo soggettivo, cioè del danno arrecato alla persona che subisce tale lungaggine processuale, sia sotto il profilo oggettivo, visto che, in tal maniera, si sprecano più risorse giudiziarie, già abbastanza scarse.

Qual è il rimedio? La Legge Pinto, modificata dalla legge di stabilità per il 2016.

L’art. 1 della legge Pinto così recita: ” Chi, pur avendo esperito i rimedi preventivi di cui all’art. 1 ter, ha subito un danno patrimoniale o non patrimoniale a causa dell’irragionevole durata del processo, ha diritto ad un’equa riparazione”.

I rimedi preventivi  sono rimedi a carattere processuale, finalizzati ad evitare che la lunghezza del processo diventi irragionevole ( ad esempio chiedere che si proceda con rito sommario di cognizione). Essi, se è possibile, vanno esperiti, pena l’inammissibilità della domanda.

Il processo è irragionevole se eccede i tre anni in primo grado, due in secondo grado e un anno in terzo grado.

Nel processo civile il termine di irragionevole durata inizia a decorrere dalla notificazione dell’atto di citazione o dal deposito del ricorso.

Gli eredi possono ottenere l’indennizzo che spetterebbe alla parte processuale defunta agendo iure proprio?

La Cassazione afferma che ” l’erede della parte deceduta nel corso del giudizio presupposto ha diritto all’indennizzo iure proprio solo dopo la notifica, nei propri confronti, dell’atto di riassunzione o la costituzione volontaria in giudizio, in quanto, prima di tale momento, potrebbe essere del tutto all’oscuro della stessa esistenza del processo oppure, in ipotesi, avere rinunziato all’eredità ovvero, ancora, trovarsi nella posizione di mero chiamato, mentre, a seguito della riassunzione o della costituzione, l’erede viene formalmente coinvolto nel giudizio e ne subisce tutte le conseguenze, anche in termini di patema d’animo per la sua durata, non ostando alla liquidazione dell’indennizzo, analogamente a quanto avviene per il contumace, l’eventuale scelta di non costituirsi” Cass.  n. 183 del  2017.

In pratica occorre che il giudizio prosegua  formalmente nei confronti dell’erede, in modo che egli subisca personalmente le conseguenze dannose della durata irragionevole

 

 

Diffamazione e risarcimento dei danni

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La diffamazione è un delitto contro la persona previsto all’art. 595 c.p., offensivo dell’altrui reputazione e punito con la reclusione fino a un anno ( due anni se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato).

Il primo presupposto è l’assenza dell’offeso, che differenzia la diffamazione dall’ingiuria e rende la condotta più grave, perché più subdola, vista l’impossibilità che la persona offesa percepisca direttamente la lesione alla reputazione.

Il secondo requisito è l’offesa alla reputazione, da intendersi non necessariamente come effettiva lesione, ma anche come messa in pericolo dell’onore attraverso atti e parole( reato di pericolo).

Il terzo elemento è la presenza di almeno due persone ( esclusi chiaramente l’autore e l’offeso), che abbiano percepito l’offesa e compreso il significato della stessa. La comunicazione tra più soggetti può avvenire anche a catena( es. offesa comunicata ad una persona che poi la comunica ad altre, purché sotto incarico implicito o esplicito della prima).

Al di là dell’aspetto penalistico, come ogni reato la diffamazione può generare delle conseguenze dannose risarcibili, soprattutto non patrimoniali.

Siamo infatti di fronte a un comportamento non iure, che genera un danno ingiusto ( lesione del diritto all’onore, desumibile dall’art. 2 della Costituzione). Si realizzano, dunque, tutti i presupposti per ottenere il ristoro dei danni da responsabilità aquiliana(  ex artt. 2043 e 2059 c.c.).

Il danno non patrimoniale può essere anche rilevante, potendo comprendere non solo il danno esistenziale( alterazioni alle abitudini di vita) e il danno morale soggettivo ( sofferenza transeunte)  ma  anche il danno biologico, se si dimostra che l’offesa ha provocato conseguenze dannose alla salute, anche psichica, della vittima.

Facendo un esempio, una ragazza che, offesa nel suo onore per essere stata qualificata di ” facili costumi”  , oltre a soffrire l’atto offensivo ( danno morale soggettivo), non esce più di casa per paura delle male lingue( danno esistenziale) ed è costretta ad assumere psicofarmaci prescritti per sopportare tale ansia ( danno biologico).

E’ solo un esempio per chiarire quali siano le conseguenze dannose potenzialmente risarcibili (rigorosamente da provare, anche ricorrendo a presunzioni).

Cosa fare in presenza di diffamazione? Si potrebbe querelare l’autore del reato e portarlo davanti al giudice penale e ,contemporaneamente, instaurare una causa civile autonoma. Oppure si potrebbe lasciar perdere la causa civile per i danni e risolvere tutto in sede penale, costituendosi parte civile, etc.  Ogni soluzione ha dei pro e dei contro.

 

 

 

 

Incidenti sul lavoro e responsabilità penale. Chi è il datore di lavoro responsabile?

Morti-sul-lavoroQuando il legislatore codifica un reato, può decidere di punire anche la condotta omissiva in sé, a prescindere dall’evento ( reati di pura omissione). Se ciò non avviene, affinché ci sia responsabilità per omissione, occorre la sussistenza di un obbligo giuridico di garanzia, così come previsto dall’art. 40 capoverso del Codice penale( ” non impedire un evento equivale a cagionarlo”).

Quando può dirsi sussistente l’obbligo giuridico di garanzia?

La teoria prevalente adotta un criterio sia formale che sostanziale/funzionale. E’ necessario, in primis, che una legge, o il contratto lo preveda e, in secondo luogo, che il soggetto gravato sia titolare anche di effettivi poteri per poterlo ottemperare. D’altronde come può essere responsabile per omissione una persona che non ha gli strumenti per adottare il comportamento alternativo lecito finalizzato ad evitare l’evento di reato? Sarebbe una responsabilità di posizione, non effettiva.

Anche in materia di infortuni sul lavoro, occorre individuare il datore di lavoro titolare dell’obbligo di garantire la sicurezza e salute dei lavoratori, cioè il soggetto responsabile in caso di infortuni.
Basterebbero i principi generali  poc’anzi citati per comprendere la necessità di una nozione sostanziale di datore di lavoro, non appiattita sulla mera titolarità del rapporto contrattuale, ma finalizzata a scovare chi effettivamente è in grado di evitare gli infortuni del lavoratore.

Tuttavia anche la normativa sovranazionale e nazionale in materia di sicurezza e salute dei lavoratori  conferma la nozione funzionale di datore di lavoro.

Nel dettaglio la direttiva 89/391/CEE  individua il datore di lavoro nel soggetto titolare del rapporto di lavoro, avente la responsabilità dell’impresa e/ o dello stabilimento. 

Sempre nell’ottica di una definizione funzionale, tesa ad evidenziare gli effettivi poteri,  il D.Lgs. 81/2008  definisce il datore di lavoro (privato) quale: “soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”.

Ecco spiegata la ragione per cui la Suprema Corte, con una  recente pronuncia, ha affermato la responsabilità omissiva del legale rappresentante di un’ impresa cooperativa per il reato di lesioni personali colpose per violazione delle norme di sicurezza sul lavoro, considerandolo ” funzionalmente” datore di lavoro(Cass., pen., n. 14268 del 2018).

Ancora, con una sentenza più risalente, è stata confermata la responsabilità del coordinatore dell’esecuzione dei lavori  per la morte di un marmista in cantiere scivolato durante il trasporto di una lastra di marmo, perché rientrante nella sua posizione di garanzia, pur non essendo egli formalmente il datore di lavoro(Cass.,Pen., n. 38002 del 2008).

 

 

 

Protezione umanitaria: il Decreto Salvini si applica alle richieste di soggiorno in corso? ( Cassazione, 19 febbraio 2019)

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Con il Decreto Salvini ( d. l n. 113 del 2018, convertito in legge n. 132 del 2018)  sono stati modificati sostanzialmente i presupposti per ottenere la c.d protezione umanitaria ( forma di protezione residuale dello straniero, che opera quando non è possibile l’asilo o la protezione sussidiaria).

Anzi, più correttamente, è la stessa protezione umanitaria ad essere stata modificata, in quanto divenuta speciale e tipizzata, cioè limitata ad alcune ipotesi: permesso per cure mediche, per calamità naturali, per atti di particolare valore civile, per motivi di protezione sociale, per vittime di violenza domestica e sfruttamento del lavoro.

Ci si interroga sulla disciplina applicabile ai casi di permessi già attenuti prima del Decreto Salvini e ai casi di richiesta di protezione umanitaria in itinere, cioè pendenti.

In relazione alla prima eventualità, nessun dubbio che la nuova normativa non tocchi i permessi già ottenuti in base alle leggi precedenti. Chiaramente, una volta scaduto il titolo di soggiorno , per rinnovarlo bisognerà rientrare in una delle ipotesi di protezione speciale poc’anzi citate ( art. 8 del Decreto Salvini).

Per ciò che concerne le richieste pendenti, tutto si gioca sulla possibilità , o meno, di applicare il Decreto Salvini retroattivamente. In base all’art. 11 delle preleggi, la legge non può che disporre per il futuro. Tuttavia, a differenza della irretroattività della norma penale sfavorevole,  tale principio non è costituzionale  e può essere derogato dal legislatore attraverso la previsione di un regime intertemporale ( che preveda la retroattività ai casi in corso).

Nondimeno la previsione dell’applicazione di una legge a casi precedenti l’entrata in vigore della stessa, deve essere ragionevole, non deve ledere l’affidamento che il soggetto aveva sul quadro legislativo precedente e non deve contrastare con interessi costituzionalmente protetti.

La Corte di Cassazione, con questa recentissima pronuncia, ha escluso la retroattività del decreto Salvini, con la conseguenza che i presupposti per le richieste di protezione umanitaria  in corso  saranno quelli previsti dalle disposizioni di legge antecedenti al Decreto, sicuramente meno rigidi.

Giova rilevare, però, che una volta ottenuto il titolo di soggiorno umanitario per via giudiziaria ( Tribunale) o per via amministrativa(  provvedimento della Commissione territoriale), è necessario attuarlo. E l’attuazione sarà necessariamente regolata dal Decreto Salvini ( anche se il titolo è stato concesso sulla base della legge anteriore). Ne deriva  che il permesso di soggiorno rilasciato dalla Questura conterrà la dicitura ” casi speciali” e sarà soggetto alla durata di due anni ( art. 1, comma 9, del Decreto Salvini).

 

 

 

 

 

 

Incidente in moto su strada pubblica. Per il caso fortuito serve l’imprevedibilità ex ante ( Cassazione 2019).

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Oramai è pacifico che l’amministrazione può essere responsabile ex art. 2051 c.c. per i danni conseguenti ad incidenti su strade pubbliche ( ” Ciascuno è responsabile per il danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito”).

Affinché si configuri tale responsabilità, è necessario che sussista il c.d obbligo di custodia in concreto, altrimenti l’ amministrazione risponde ai sensi dell’art. 2043 c.c.

In linea generale, si può affermare che l’amministrazione è custode delle strade pubbliche  in quanto,  pur essendo  esse beni estesi e di uso generalizzato, è fattibile prevedere ed evitare i possibili incidenti, anche grazie alle nuove tecnologie.

Una volta configurata in concreto tale responsabilità, l’amministrazione può liberarsi solo dimostrando il  ” caso fortuito” in senso oggettivo, ovvero quell’evento oggettivamente imprevedibile, che recide il nesso di causalità diventando la vera causa concreta dell’incidente e che  può consistere anche nell’attività di un terzo.

Nel caso in esame, un motociclista è caduto dalla moto a seguito della cera che ha cosparso il manto stradale ( successivamente a una  processione con uso di fiaccole).

Citato in giudizio il Comune per ottenere il ristoro dei danni, il danneggiato vede la domanda rigettata sia in primo grado che in appello.

Lo sfortunato motociclista  ricorre allora in Cassazione, lamentando la violazione di legge da parte della Corte Territoriale ( art. 360, co1, n.3 c.p.c), che avrebbe errato nell’interpretazione dell’art. 2051 testé citato.

La Corte di appello aveva ritenuto sussistente il caso fortuito, in quanto tra la processione e l’incidente erano passate poche ore, desumendone la non conoscibilità ex post da parte dell’amministrazione e l’inevitabilità, cioè l’impossibilità  di predisporre misure impeditive a causa del breve lasso di tempo trascorso.

La Suprema Corte accoglie invece il ricorso,  precisando come debba essere interpretato il concetto di caso fortuito. Non basta la non conoscibilità ex post, ma è necessario accertare l’ imprevedibilità ex ante del danno.

L’amministrazione era a conoscenza della processione ( tra l’altro molto estesa, visto che copriva tutta la carreggiata) e dell’uso delle fiaccole, potendo dunque prevedere il rischio di incidenti ed agire immediatamente ( ad esempio  vietando il passaggio dei veicoli una volta finita la processione, oppure segnalando il rischio della presenza di cera sul manto stradale).

Da qui l’annullamento della sentenza con  rinvio alla  corte di appello per una nuova decisione, vincolata al seguente principio di diritto : ” il caso fortuito esonerante il custode dalla responsabilità di cui all’art. 2051 c.c. non sussiste qualora il custode abbia avuto possibilità di prevedere che la cosa che ha in custodia, così come inserita nel concreto dinamismo causale, avrebbe potuto cagionare il danno”. (  Cassazione, ordinanza n. 1725 del 2019).

 

 

 

 

 

 

Previsione dell’altezza minima per assumere una donna come capotreno. E’ discriminazione? ( Cass. n. 3196/2019)

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La Direttiva 2002/73 CE ha quale obiettivo la parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro,  l’accesso alla formazione e le condizioni di lavoro.

Ne consegue il divieto di ogni forma di discriminazione diretta e indiretta nel lavoro in base al sesso.

In linea di massima, si ha discriminazione diretta quando una singola persona di un sesso viene trattata in maniera diversa per una situazione analoga rispetto ad un soggetto di sesso diverso( ad esempio la mancata assunzione di una lavoratrice perché donna o perché incinta. Non a caso, il licenziamento per tali ragioni è un atto nullo, proprio in quanto discriminatorio).

Si ha discriminazione indiretta, quando un atto,  apparentemente neutro, avvantaggia comunque  un sesso rispetto ad un altro( per esempio il requisito  della statura minima richiesto per la partecipazione a un concorso, parametrato, però, all’altezza maschile).

Non si ha discriminazione indiretta solo in casi eccezionali, cioè quando l’assunzione di una persona di un determinato sesso è necessaria data la natura delle particolari attivita lavorative in questione,purche l’obiettivo ricercato sia legittimo e soggetto al principio di proporzionalita, come stabilisce la giurisprudenza della Corte di giustizia.

Dunque, mentre la discriminazione diretta in base al sesso è sempre vietata, quella indiretta in casi eccezionali può essere giustificata, o meglio, in virtù di circostanze concrete non può considerarsi tale.

Nel caso di specie  il Tribunale aveva ordinato l’assunzione  per il ruolo di Capo servizio treno da parte di Trenitalia, di una donna che  era alta meno di 160 cm e che era stata esclusa dalla procedura selettiva in base al bando.

La sentenza era stata confermata anche dalla Corte d’appello di Roma.

Trenitalia ricorre in Cassazione affermando che la decisione sull “‘inidoneità strutturale” della donna non era frutto di illogica discrezionalità, ma rappresentava il recempimento nel bando di norme di legge ( l’art. 25 D.Lgs. 198/2006, in riferimento al D.C.P.M. 411/1987 e al D.M. Trasporti 158/T del 19 settembre 1986, del CCNL 2003 che, in relazione alla figura di Capo Treno Servizi, pone quale requisito necessario quello dell’altezza superiore a 160 cm).

Tuttavia la Cassazione ritiene che in relazione al ruolo in questione ( Capo treno), non sia giustificato tale limite fisico/ strutturale, ragion per cui la previsione del  requisito dell’altezza superiore a 160 cm dà luogo a  discriminazione indiretta . Ne deriva che la previzìsione legislativa, testè citata, va disapplicata perchè contraria al diritto comunitario.

Ciò non toglie che, in differenti contesti, relativi a bandi aventi ad oggetto ruoli differenti, tale limite di altezza possa trovare giustificazione, sempre nel rispetto del principio di proporzionalità.

 

La Cassazione conferma i principi delle SS.UU Franzese, a volte disattesi. Anche l’omissione medica va provata “oltre ogni ragionevole dubbio”.

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Riassumendo brevemente i fatti, un medico è stato condannato in primo grado e in appello per omicidio colposo, per non aver diagnosticato un’ occlusione intestinale che ha poi provocato una perforazione intestinale letale nel paziente.

Il medico ricorre in Cassazione, lamentando l’errata valutazione in appello sia sotto il profilo della sussistenza del nesso di causalità, sia sotto l’aspetto della colpa.

La Suprema Corte accoglie il ricorso. In primis, riguardo il giudizio causale, con le  SS.UU Franzese la giurisprudenza di legittimità è stata chiara nel ritenere che anche la causalità omissiva va accertata con la stessa forza di quella attiva. Occorre,cioè,  la probabilità logica, l’elevato grado di credibilità razionale che l’evento sia stato causato dall’omissione in base all’evidenza probatoria prodotta in giudizio, non bastando la  semplice probabilità statistica.

Quando il giudice accerta la causalità omissiva, effettua un giudizio controfattuale doppiamente ipotetico. Oltre all’aspetto deduttivo, in base alle leggi scientifiche di copertura, egli effettua una valutazione induttiva sul ruolo salvifico della condotta omessa ( se la condotta doverosa avrebbe, o meno, evitato l’evento).

Con quale grado di probabilità va svolto tale giudizio induttivo? Con lo stesso grado che si farebbe in presenza di causalità attiva, con la stessa certezza processuale, “oltre ogni ragionevole dubbio“.

Si potrebbe obiettare che tale severità sia incompatibile con la natura normativa della causalità omissiva. A ben vedere  un evento  è sempre causato, naturalisticamente,   da un altro fattore e mai dall’omissione,  essendo il legislatore che , con l’art. 40 capoverso, equipara il cagionare al non impedire, per una pura scelta normativa. Come può allora richiedersi la stessa certezza della condotta attiva?

In effetti una parte della giurisprudenza successiva ha eluso in concreto i principi della sentenza Franzese,  ad esempio bypassando il passaggio dalla probabilità statistica a quella logica o accontentandosi di  meri coefficienti di probabilità per accertare il nesso di causalità omissiva.

Di converso, la Cassazione, nella sentenza in esame, conferma lo stesso rigore probatorio  che la Corte territoriale non ha rispettato, essendo emersa incertezza , a seguito di perizie, del momento del verificarsi dell’evento letale. Dunque, in base all’evidenza probatoria disponibile, era arduo sostenere che, ove la diagnosi fosse stata anche diversa, avrebbe avuto efficacia salvifica ed avrebbe evitato la morte del paziente da perforazione intestinale oltre ogni ragionevole dubbio.

In secondo luogo, per ciò che concerne l’elemento soggettivo, la Corte di Appello ha ricondotto l’omessa diagnosi ad ipotesi di imprudenza.

Tuttavia l’ imprudenza sembra richiamare il concetto di ” fare qualcosa che non si doveva fare” piuttosto che, come nel caso in esame, ” non aver fatto qualcosa”, quest’ultimo da ricondurre più correttamente a negligenza.

Inoltre il giudice di merito non ha tenuto conto, nella sua valutazione, delle buone pratiche cliniche/assistenziali, del protocollo e delle regole mediche eventualmente rispettate( cioè della perizia). Analisi che, a detta della Cassazione, doveva essere fatta.

Secondo il ricorrente  il tutto per evitare che il caso rientrasse nel raggio applicativo dell’art. 3 del Decreto Balduzzi e nell’art. 590 sexies  post Legge Gelli, norme che si applicano all’imperizia.

Difatti esse scriminano o non puniscono alcune ipotesi di lesione o omicidio da ricondurre all’imperizia del medico, quando egli ha rispettato le raccomandazioni e, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico- assistenziali.

Se il caso rientra all’interno di  tali norme ed esse sono più favorevoli, l’imputato ha diritto alla loro applicazione, anche se successive al fatto ed anche se abrogate ( come l’art. 3 del Decreto Balduzzi ), poiché l’art. 2 c.p. parla di successione ” di leggi”  penali  nel tempo.

Per questi motivi, la Suprema Corte annulla la sentenza di condanna con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello, la quale dovrà attenersi ai principi esposti in materia di accertamento causale e di colpa.

Cass. pen., sentenza  n.24384 del 2018.