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Alla Corte di giustizia la compatibilità con il diritto UE dei limiti italiani all’affidamento diretto In house.

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Ancora una volta si rimette in discussione la compatibilità con il diritto comunitario della doppia condizione che l’ordinamento italiano richiede affinché una commessa pubblica possa essere affidata senza gara, ricorrendo a società in house.

Innanzitutto l’ in house è un modello gestionale che permette a un’amministrazione di affidare direttamente la commessa pubblica a una società su cui esercita un controllo talmente forte, da essere analogo a quello che ha su un proprio organo, tanto che tale società va  considerata come un prolungamento organizzativo dell’ ente( ecco giustificato l’affidamento senza gara).

Nel dettaglio, l’art. 192, comma 2,  del Codice dei contratti pubblici codifica due rilevanti oneri motivazionali in capo all’amministrazione aggiudicatrice, che vuole procedere ad affidamento in house.

In primis, occorre dimostrare il il motivo dell’esclusione del ricorso al mercato e alla conseguente gara tra operatori economici,  rilevante a causa di prevedibili mancanze in ordine a “gli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche” (  il c.d” fallimento del mercato”).

In secondo luogo l’amministrazione deve motivare il beneficio alla collettività che consegue all’affidamento diretto, rispetto all’esternalizzazione con gara.

Si tratta di motivazione aggravata che non è richiesta per altre forme di affidamento, che dimostra il tendenziale atteggiamento sfavorevole dell’ordinamento nazionale verso il fenomeno in house, da considerare come eccezionale, subordinato e derogatorio rispetto all’affidamento con gara.

Sentimento di sfavore che sussiste, invero, da un decennio, almeno dal 2008(  v. art. 23 bis, d.l. del 2008 n. 112 in ambito di servizi pubblici locali di rilevanza economica, poi abrogato con referendum).

Esposta la situazione in Italia, giova analizzare sinteticamente la considerazione che del fenomeno in house ha l’ordinamento UE.

Per il diritto comunitario l’affidamento diretto in house non è affatto subordinato all’affidamento con gara, essendo autoproduzione ed esternalizzazione modalità del tutto equivalenti. Se è vero che il principio della concorrenza ( che imporrebbe la gara) è un caposaldo UE, lo sono anche il principio di libertà e di autodeterminazione dei soggetti pubblici nello scegliere il modello gestionale per gli appalti.

Questa equiordinazione tra in house e gara, è sancita a tutti i livelli, dalle direttive appalti, dalla Corte di Giustizia europea  e dalla Commissione.

Anzi, sembrerebbe quasi emergere, a livello europeo, una preferenza per il modello in house, nel senso che parrebbe logico che il primo tentativo dell’amministrazione sia quello di autoprodurre un servizio e , solo se ciò non sia possibile, ricorrere al mercato.

Per tali ragioni recentemente il Consiglio di Stato ( con ordinanza del gennaio 2019) ha sollevato questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea, affinché la stessa decida della compatibilità, o meno, con il diritto sovranazionale dei limiti  al modello gestionale in house di cui all’art. 192 del Codice appalti.

 

Espropriazione per pubblica utilità e revoca della procedura espropriativa: bisogna restituire l’indennizzo ottenuto?

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L’espropriazione per pubblica utilità è disciplinata dal TU Espropri (D.P.R. n. 327/2001 e successive modifiche e integrazioni).

E’ una procedura che, al pari di tutti i procedimenti amministrativi, soggiace al principio di legalità ( l’espropriazione dei beni immobili o di diritti relativi ad immobili  può essere disposta nei soli casi previsti dalle leggi e dai regolamenti) e, come tutto l’agire amministrativo, ai principi di economicità, di efficacia, di efficienza, di pubblicità e di semplificazione dell’azione amministrativa.

Prima di procedere all’espropriazione di un bene per pubblica utilità, occorre apporre sullo stesso un vincolo di esproprio.

A volte  il vincolo è dato dall’approvazione del  piano urbanistico generale( o di una sua variante)  che prevede la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità.

Entro 5 anni deve, a questo punto,  essere compiuto il primo passo dell’espropriazione, cioè la Dichiarazione di pubblica utilità. Se non viene emanato tale provvedimento, che evidenzia pubblicamente l’utilità dell’opera, il vincolo preordinato all’esproprio decade.

Se la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità non è prevista dal piano urbanistico generale, il vincolo preordinato all’esproprio può essere disposto, ove espressamente se ne dia atto, su richiesta dell’interessato ai sensi dell’articolo 14, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero su iniziativa dell’amministrazione competente all’approvazione del progetto, mediante una conferenza di servizi, un
accordo di programma, una intesa ovvero un altro atto, anche di natura territoriale, che in base alla legislazione vigente comporti la variante al piano urbanistico.

Semplificando, dopo la Dichiarazione di pubblica utilità  viene compilato l’elenco dei beni da espropriare- entro 30 giorni- e viene determinata in via provvisoria la misura dell’indennità  di espropriazione  che l’espropriato riceve ( si tratta di indennizzo da fatto lecito, essendo attività legittima e procedimentalizzata). Diversamente, se  l’amministrazione  espropria senza titolo occupando illegittimamente il fondo, si tratterebbe di illecito- permanente- in caso di occupazione usurpativa- con conseguente diritto al risarcimento del danno)

Il Decreto di esproprio ( atto finale) va emanato entro il termine di scadenza dell’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità. Tra le altre cose, il Decreto dispone il passaggio del diritto di proprietà, o del diritto oggetto dell’espropriazione all’amministrazione,  sotto la condizione sospensiva che il medesimo decreto sia successivamente notificato ed eseguito.

L’ amministrazione può revocare la procedura di espropriazione  per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il c.d ius poenitendi (l’espropriazione non è  provvedimento attributivo di vantaggi economici al privato, come l’aggiudicazione, la quale ultima si può revocare solo in presenza di interessi pubblici ulteriori e sopravvenienze di fatto imprevedibili) ad esempio perché  gli oneri finanziari sono divenuti insostenibili, con correlata cessata esigenza della realizzazione dell’opera pubblica alla base dell’espropriazione.

La revoca è un provvedimento connotato da forte discrezionalità amministrativa, con la conseguenza che è sindacabile davanti al giudice amministrativo solo per vizi estrinseci della decisione (correttezza, logicità, o  ragionevolezza)

Ciò a  differenza della discrezionalità tecnica, dove il sindacato è intrinseco, ma non sostitutivo(il giudice penetra nella decisione tecnica della PA, anche grazie alla CTU, ma  limitandosi a valutare se la decisione dell’amministrazione rientri nella forbice di attendibilità, senza sostituire la propria)

Una volta revocato ragionevolmente il procedimento di espropriazione,  l’amministrazione può chiedere al proprietario del fondo la restituzione dell’indennità di esproprio eventualmente liquidata,  in quanto divenuto pagamento indebito ai sensi dell’art. 2033 c.c.

E’  vero che, in presenza di revoca, l’amministrazione dovrà indennizzare per altra causa il soggetto leso nell’affidamento del buon esito dell’espropriazione(ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n.241/90). Se l’indennizzo non è previsto nel provvedimento di revoca, l’avente diritto potrà chiederlo in  giudizio, senza che la mancata previsione invalidi la revoca stessa.

 

Offese su Facebook e licenziamento disciplinare

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Cosa succede se un dipendente pubblica su facebook frasi offensive nei confronti del proprio datore di lavoro, sia esso ditta individuale o società?

Può una frase del tipo:  “mi sono rotta i c******i di questo posto di m***a e per la proprietà»” giustificare il licenziamento disciplinare del dipendente?

A quanto pare la risposta al quesito è affermativa, come sostenuto da una recente ordinanza della Cassazione (Cassazione civile, sez. lavoro, ordinanza 12/11/2018 n° 28878), che ha confermato il licenziamento disciplinare  comminato in primo grado e confermato in appello.

Per comprendere la ragione di tale conclusione, giova fare una brevissima premessa.

Il lavoratore che stipula un contratto di lavoro ha vari obblighi, sia di prestazione che extralavorativi.

Ai sensi dell’arft. 2104 c.c. è tenuto, in primis,  a svolgere la prestazione lavorativa con la diligenza qualificata rispetto al tipo di attività ( art. 1176  c.c.).

Ai sensi dell’art. 2105 è tenuto anche al c.d obbligo di fedeltà extralavorativo : “ll prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore, né divulgare notizie attinenti all’organizzazione e ai metodi di produzione dell’impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio”

Se si va ad eterointegrare tale obbligo esterno alla prestazione con il generale dovere di buona fede e correttezza valevole per tutti i contratti( artt. 1175 e 1375 c.c.),si comprende che il lavoratore non solo è tenuto ad evitare comportamenti espressamente vietati dalla legge ( art. 2105) , ma anche a non commettere condotte vietate indirettamente ex lege, perché comunque scorrette e non conformi a buona fede, idonee a recedere il rapporto di fiducia sussistente tra dipendente ed imprenditore(  come diffamare attraverso Facebook il proprio datore di lavoro, rendendo la cosa visibile a una platea indeterminata o , comunque, ampia di utenti).

In tal caso è giustificato il licenziamento disciplinare

 

Contratto preliminare condizionato alla concessione del mutuo ( Cassazione del 2018 n. 22046)

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Quando si sottoscrive un contratto preliminare di compravendita di un immobile, è possibile subordinare la stipula dell’atto notarile alla concessione del mutuo necessario per il pagamento di tutto o di parte del prezzo?

Recentemente la Suprema Corte (con sentenza del 2018 n. 22046) ha confermato tale possibilità.

Il dubbio che potrebbe sorgere è che la condizione sospensiva della concessione del mutuo, in alcuni casi,  possa rientrare nel novero delle c.d condizioni meramente potestative.

Esse sono definite dall’art. 1355 c.c., che così recita: ”  È nulla  l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore ”

Il legislatore sanziona con la nullità tali condizioni, poiché non reputa serio che un soggetto ceda un diritto o che  un debitore si assuma un obbligo del tipo : ” pagherò se vorrò”, con totale dipendenza dalla volontà della parte.

Se, ad esempio, il promissario acquirente entra nel possesso dell’immobile prima del contratto definitivo  ( per effettuare lavori di ristrutturazione) si potrebbe sostenere che egli non abbia più interesse a cooperare per l’avveramento della condizione ( concessione del mutuo), rendendo , di tal guisa, il promittente venditore succube della mera volontà del promissario acquirente( condizione meramente potestativa).

In realtà la Cassazione, nella pronuncia in esame, smentisce categoricamente tale assunto, sul presupposto che la condizione sospensiva del preliminare alla concessione del mutuo da parte della banca è una condizione mista( in parte dipende dal caso o dall’opera di terzi e in parte dal promissario acquirente, che si deve attivare per ottenere il prestito).

Se di condizione mista si tratta, per la parte non casuale si applica l’art. 1358 c.c., che impone alle parti, in pendenza di una condizione sospensiva, di comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell’altra parte.

Nel dettaglio  il promissario acquirente deve, in buona fede, attivarsi per cercare di ottenere il muto dalla banca( anche se poi la concessione dipenderà da altri situazioni) al fine di cooperare per il raggiungimento del risultato finale, rispettando anche l’interesse della controparte.

Naturalmente la violazione dell’obbligo giuridico di correttezza e buona fede va dimostrato e provato da parte del promittente venditore.

Alla condizione mista si applica anche l’ art. 1359 c.c. ”  La condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento di essa “.

Si tratta di una finzione di avveramento della condizione quando la mancata realizzazione della stessa ( nel caso di specie la concessione del mutuo) sia dipesa da dolo o colpa della parte interessata al mancato compimento della condizione( dolo o colpa che il  creditore è tenuto a dimostrare).

Appare chiaro che nel  caso in esame l’art. 1359 ( pur applicabile in via generale alle condizioni miste) non può configurarsi, poiché il promissario acquirente è interessato alla concessione del mutuo( che è l ‘evento dedotto in condizione) non ” tifando” certo per la mancata concessione del prestito.

In conclusione  è valida ed efficace  la previsione che subordina la vendita alla concessione del mutuo per il pagamento del prezzo

 

Lo scudetto assegnato nel 2005/2006 rimane all’Inter ( Cass. Sezioni Unite del 2018 n. 32358)

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Si dà atto di una recentissima pronuncia della Cassazione ( Sezioni Unite) con cui la Suprema Corte ha disatteso le ragioni della società Juventus.

Prima di  esporre le conclusioni della sentenza,  giova analizzare brevemente i fatti.

Nella stagione 2005/2006 la Juventus Football Club S.p.A. e l’A.C. Milan subirono sanzioni disciplinari per illeciti sportivi ( rispettivamente  la retrocessione nel campionato cadetto e  una pesante penalizzazione).

Trattandosi delle squadre giunte prima e seconda in classifica nel campionato di serie A, il titolo di campione d’Italia fu assegnato alla F.C. Internazionale Milano S.p.A ( Inter) , giunta terza in graduatoria ( per decisione del Commissario straordinario della F.I.G.C.).

Tuttavia, anni dopo, anche a carico dei vertici dell’Inter emersero alcune situazioni disciplinari, poi archiviate dalla Procura federale per intervenuta prescrizione.

La Juventus  fece istanza alla F.I.G.C di riesaminare, alla luce dei nuovi fatti, il provvedimento di assegnazione dello scudetto all’Inter e di eliminarlo in autotutela( lasciando vacante il titolo assegnato). La F.I.G.C. disattese la richiesta in esame.

Quindi la Juventus si rivolse  al T.N.A.S. ( Tribunale di arbitrato per lo sport) chiedendo, tra le altre cose, la revoca del provvedimento di assegnazione e il risarcimento dei danni derivati.

il collegio arbitrale si dichiarò incompetente per tutte le questioni, poiché, a detta degli arbitri,  si trattava di situazioni giuridiche ( diritto soggettivo o interesse legittimo) di competenza dell’ordinamento nazionale e non di quello sportivo.

Di conseguenza la Juventus adì la Corte di Appello di Roma, impugnando il lodo arbitrale per nullità e  chiedendo la revoca dello scudetto assegnato all’Inter , qualificandolo come “non assegnato”, oppure di rimettere tale ultima questione agli organi sportivi competenti.

Nondimeno  la Corte di Appello dichiarò il difetto assoluto di giurisdizione, sul presupposto che le questioni inerenti l’assegnazione del titolo, l’applicazione dei regolamenti calcistici e la revoca dei provvedimenti riconducibili alla federazione, sono di competenza dell’ordimento sportivo. Restano al giudice ordinario solo solo le vertenze patrimoniali tra società, atleti e tesserati.

A seguito della pronuncia di rigetto in rito della Corte di Appello, la Juventus ricorre in Cassazione ( la quale è giudice della giurisdizione) ,lamentando il diniego di giurisdizione ( in pratica nessuno si è occupato della tutela delle situazioni giuridiche della società)  e chiedendo di dichiarare la sussistenza  della giurisdizione della Corte di Appello di Roma( prima negata)  o del TAR Lazio.

Nel dettaglio la Juventus domandava la giurisdizione del giudice statale ( ordinario o amministrativo), trattandosi di situazioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo e non di interessi di mero fatto.

Nello specifico, chiedere la revoca dell’assegnazione dello scudetto non significherebbe controvertere su questioni sanzionatorie( di competenza del giudice sportivo) ma lamentare il mancato esercizio del potere di autotutela.

Da qui  l’esistenza di un interesse legittimo pretensivo ad ottenere la revoca dell’assegnazione dello scudetto all’ Inter e  la conseguente giurisdizione del TAR, in sede esclusiva, ai sensi dell’art. 133, lett. z, del codice del processo amministrativo( che assegna al TAR le controversie sugli atti del CONI e delle Federazioni non date alla giustizia sportiva e, nello specifico, al TAR Lazio per competenza funzionale inderogabile( art. 135, lett. g ,c.p.a).

La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, rigetta il ricorso della  Juventus, sul presupposto che la questione della revoca ( ed anche dell’assegnazione) dello scudetto è irrilevante per l’ordinamento statale, rientrando nella giurisdizione del giudice sportivo e della giustizia sportiva( poiché consegue all’applicazione di regole tecniche e disciplinari).

Né si può lamentare una violazione del diritto sovranazionale( art. 6 CEDU)  in quanto il diritto di accesso al giudice è rispettato anche in presenza di arbitrato, purché il rimedio di giustizia sia effettivo e non illusorio.

Il titolo di campione d’ italia 2005/2006, rimane, dunque, all’Inter.

 

 

 

 

 

 

Autovelox e segnaletica di avvertimento

 

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L’art. 142 del Codice della Strada stabilisce l’importo delle sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti al superamento dei limiti di velocità, ferma restando  l’applicazione di altre sanzioni accessorie ( sospensione della patente di guida):

  • entro i 10 km/h oltre il limite: sanzione amministrativa da 41 euro a 168 euro (v. comma 7);
  • tra i 10 km/h e max i 40 km/h: sanzione amministrativa da 168 euro a 674 euro (v. comma 8);
  • tra i 40 km/h e max i 60 km/h:  sanzione amministrativa da 527 euro a 2.108 euro (v. comma 9);
  • oltre i 60 km/h oltre il limite: sanzione amministrativa  da 821 euro a 3.287 euro (v. comma 9/bis)

Con una recentissima ordinanza( del 2018 n. 26663) la Corte di Cassazione si è occupata  del rapporto tra  gli l’autovelox e la segnaletica di avvertimento della presenza degli stessi.

Sia per legge che per precedente giurisprudenza della Suprema Corte ( Cass.  del 2016 n. 9770; Cass. del 2013 n. 25769), occorre che l’autovelox sia segnalato con adeguato anticipo, in modo da garantire il tempestivo avvistamento.

Tra la segnaletica e la postazione di rilevamento della velocità,deve esserci una distanza non superiore ai 4 chilometri.

Nulla è previsto in relazione alla distanza minima, che dovrà essere comunque adeguata allo stato de luoghi ( perciò da accertare in concreto).

A nulla rileva, non essendo richiesta, la mancata ripetizione della segnalazione di divieto dopo ciascuna intersezione per gli automobilisti che proseguono lungo la medesima strada.

Le disposioni normative, inoltre, non impongono un particolare strumento di segnalazione ( può essere un cartello orizzonatale, veriticale, luminoso o con luci intermittenti), con conseguente discrezionalità dell’amministrazione.

Difatti l’art. 142 ,comma 6 bis  così recita : ” le postazioni di controllo per il rilevamento della velocità devono essere preventivamente segnalate e ben visibili, ricorrendo all’impiego di cartelli ” o” di dispositivi di segnalazione luminosi( dall’autilizzo della disgiunzione ” o ” si comprende l’alternativa).

L’importante è che la distanza tra l’autovelox e la segnalazione  sia adeguata alla situazione stradale concreta( e comunque non superiore a 4 chilometri) e che la postazione di controllo della velocità sia ben visibile.

Nel caso di specie, la Suprema Corte ha cassato con rinvio  la decisione del Tribunale ( competente per l’appello avverso le decisioni del giudice di pace)   per violazione di legge, avendo il Tribunale rigettato l’appello del Comune sul presupposto della mancanza di segnaletica stradale “e” di segnali luminosi ( l’autovelox era segnalato solo con un cartello stradale verticale a 400 metri di distanza).

Piuttosto, afferma la Cassazione, il Tribunale avrebbe dovuto valutare se, in base allo stato dei luoghi, la distanza di 400 metri fosse adeguata.  Diversamente l’utilizzo di dispositivi luminosi non è un obbligo di legge, mantenendo il Comune discrezionalità in merito allo strumento di segnalazione da utilizzare.

 

Guida in stato di ebbrezza e prelievo del sangue

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Recentemente la Suprema Corte (Cassazione penale, sez. IV, sentenza 01/02/2018 n° 4943)   ha statuito importanti  principi in materia di guida in stato di ebbrezza, di cui all’ art. 186 del Codice della strada.

Nel dettaglio, qualora il soggetto sia coinvolto in un incidente e finisca al pronto soccorso, possono verificarsi  varie eventualità:

– Il personale medico sottopone a cura il paziente/conducente ed effettua, in attuazione del protocollo medico/sanitario, il prelievo del sangue.

In tal caso, poiché  il prelievo si inserisce nell’ ambito della cura e non per acquisizioni  probatorie, il paziente ha  il diritto  di rifiutare il trattamento  sanitario ( tra cui il prelievo del sangue) ex art. 32 della Costituzione.

Tuttavia, ove tale dissenso  sia espresso, il soggetto sara’ comunque condannato per guida in stato di ebbrezza per aver rifiutato il prelievo, anche in assenza di consenso ed anche senza avviso del diritto all’assistenza di un difensore ( art. 114 disp. attuative c.p.p.).

La conclusione consegue a una duplice considerazione. In primis qui l’ accertamento non e’ svolto per acquisire  le prove del reato, ma e’ fatto dal medico in attuazione  della cura  del paziente ed emerge dalla documentazione sanitaria.

In secondo luogo, l’ art. 186 in esame punisce per guida in stato di ebbrezza anche il soggetto  che si rifiuta di sottoporsi ai controlli,evidentemente  non richiedendo  il consenso.

-Il personale medico non sottopone a cura il paziente,ma effettua il prelievo su richiesta della polizia, per acquisire la prova dello stato di ebrezza.

In tale eventualità, diversamente dalla prima, non c e’ nessun obbligo di cura che giustifichi il prelievo.

Il personale  sanitario  agisce quale longa manus della polizia, la quale ultima si serve  di tali soggetti  per acquisire  le prove della guida sotto l’ effetto dell’ alcol.

Dunque sara’ necesssario il consenso del conducente, oltre all’ avvertimento di nominarsi un difensore. Se il soggetto dissente, il prelievo di sangue non sara’ utilizzabile come prova.

Riassumendo, l ‘esame del sangue si può rifiutare se richiesto da polizia ma non dai medici( quando è solo una conseguenza della cura sanitaria).

 

Novità sugli affitti brevi. E’ reato la mancata comunicazione delle generalità degli ospiti alla polizia, per “chiunque” affitta con contratti di durata inferiore a 30 giorni

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Con la conversione del Decreto legge sicurezza , si è registrata un’importante novità sugli adempimenti in materia di affitti brevi.

La legge di conversione ( L. del 01/12/2018 n° 132. pubblicata in G. U.  il 03/12/2018) ha inserito l’art. 19 bis, che così recita  : ” L’articolo 109 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, si interpreta nel senso che gli obblighi in esso previsti si applicano anche con riguardo ai locatori o sublocatori che locano immobili o parti di essi con contratti di durata inferiore a trenta giorni”. 

La norma definisce il significato originario dell’art. 109 del TU pubblica sicurezza( TULPS), con conseguente estensione degli obblighi da esso nascenti a chiunque affitta o subaffitta immobili o parti di essi con contratti di durata inferiore a 30 giorni.

Andando ad analizzare l’art. 109 TULPS, la disposizione stabilisce quanto segue : ” I gestori di esercizi alberghieri e di altre strutture ricettive, comprese quelle che forniscono alloggio in tende, roulotte, nonche’ i proprietari o gestori di case e di appartamenti per vacanze e gli affittacamere, ivi compresi i gestori di strutture di accoglienza non convenzionali, ad eccezione dei rifugi alpini inclusi in apposito elenco istituito dalla regione o dalla provincia autonoma, possono dare alloggio esclusivamente a persone munite della carta d’identita’ o di altro documento idoneo ad attestarne l’identita’ secondo le norme vigenti…….”
“I soggetti di cui al comma 1 sono altresi’ tenuti a comunicare all’autorita’ locale di pubblica sicurezza le generalita’ delle persone alloggiate, mediante consegna di copia della scheda, entro le ventiquattro ore successive al loro arrivo. ….”

In pratica entro 24 ore successive all’arrivo( o immediatamente per soggiorni inferiori alle 24 ore ) le generalità degli ospiti dovranno essere comunicate attraverso il sito ” Alloggiati Web” della Polizia di Stato.

Qual’è la sanzione per l’inadempimento di tale comunicazione? In assenza di sanzioni specifiche previste all’art. 109, troverà applicazione l’art. 17 del TU pubblica sicurezza, che prevede la pena alternativa dell’arresto sino a tre mesi o dell’ammenda sino a 206,00 euro.

E’ ragionevole la previsione di un reato per la mancata comunicazione delle generalità degli alloggiati ?

Per  la Corte Costituzionale si, visto che, con ordinanza del 2005 n. 262, ha affermato che tale obbligo di comunicazione  è a tutela della collettività.

Dunque non è irragionevole né arbitrario che il legislatore abbia deciso di punire solo con una sanzione amministrativa l’illecito esercizio tout court di un’attività di ricezione turistica e con un illecito penale  l’omessa comunicazione  delle generalità alla polizia( venendo qui in gioco interessi primari come la sicurezza pubblica).

Accertamenti per ragioni fiscali nei luoghi di lavoro e nelle abitazioni: differenze.Basta una denuncia anonima per giustificare la perquisizione in casa? ( Cass. 2018, n. 20096).

guardia di finanza

CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 30 luglio 2018, n. 20096

La Suprema Corte è intervenuta con un’importante e recentissima  pronuncia  concernente il rapporto tra le attività di accertamento tributario ( ispezioni, perquisizioni ,etc) e il domicilio  ( quale diritto inviolabile della persona, garantito dall’art. 14 della Costituzione).

Al fine di ponderare queste due fondamentali esigenze ( da una parte l’accertamento fiscale e dall’altra la libertà di domicilio)  la Cassazione ha emanato alcuni principi i quali necessitano di una disamina della legislazione in materia.

L’art. 52 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633  regola gli accessi, le ispezioni e le verifiche che la guardia di finanza e i funzionari dell’Agenzia delle Entrate possono effettuare in materia di IVA nei luoghi commerciali e nei luoghi adibiti ad abitazione, per riscontrare eventuali evasioni o altre violazioni( la norma si applica anche in materia di IRPEF).

La situazione è disciplinata in maniera differente a seconda del luogo di ispezione o di perquisizione.

Se si tratta   dei locali destinati all’esercizio di attività  commerciali, agricole, artistiche o professionali,  per procedere ad ispezioni documentali, verificazioni e ricerche e ad ogni altra rilevazione ritenuta utile per l’accertamento dell’imposta e per la repressione dell’evasione e delle altre violazioni, occorre apposita autorizzazione che ne indica lo scopo, rilasciata dal capo dell’ufficio.  In ogni caso, l’accesso nei locali destinati all’esercizio di arti e professioni dovrà essere eseguito in presenza del titolare dello studio o di un suo delegato.

Tuttavia per accedere in locali che siano adibiti “anche” ad abitazione ( cioè ad uso promiscuo) e’ necessaria anche l’autorizzazione del Procuratore della Repubblica.

L’ autorizzazione del capo dell’ufficio o del Procuratore è una sorta di nulla osta, che non richiede particolari presupposti , trattandosi di autorizzazione quale avallo da parte di un’autorità  gerarchicamente o funzionalmente sovraordinata.

Diversa è l’eventualità prevista al secondo comma della legge in esame : “L’accesso in locali diversi da quelli indicati nel precedente comma può essere eseguito, previa autorizzazione del procuratore della Repubblica, soltanto in caso di gravi indizi di violazioni delle norme del presente decreto, allo scopo di reperire libri, registri, documenti, scritture ed altre prove delle violazioni.

Qui si è in presenza di perquisizioni o ispezioni in un luogo adibito esclusivamente ad abitazione, cioè del domicilio personale.

L’art. 14 della Costituzione sancisce l’inviolabilità del domicilio, con la conseguenza che eventuali ispezioni o perquisizioni ( anche per fini fiscali) dovranno essere regolate da leggi speciali con precisi presupposti e con il rispetto delle garanzie prescritte per la tutela della libertà personale.

Ecco spiegata la necessità dei gravi indizi di colpevolezza( non richiesti per le ispezioni nei luoghi aziendali o promiscui) che devono precedere l’accertamento nell’abitazione e giustificarlo ( non è possibile, dunque,  effettuare gli accertamenti nel domicilio per reperire tali gravi indizi di violazione).

In tale evenienza  l’autorizzazione del Procuratore della  Repubblica, lungi dall’essere un mero nulla osta, è un provvedimento valutativo della sussistenza concreta dei gravi indizi che  giustificano l’ingresso nell’abitazione privata.

Un provvedimento altamente discrezionale, che deve di conseguenza essere motivato sulla sussistenza dei gravi indizi, anche se è sufficiente una motivazione sintetica.

L’ obbligo motivazionale deve pertanto ritenersi assolto nel caso in cui risultino indicate la nota e l’autorità richiedente, con la specificazione che il provvedimento trova causa e giustificazione nell’ esistenza di gravi indizi di violazione della legge fiscale, la cui valutazione deve essere effettuata “ex ante” con prudente apprezzamento” (Cass. 9565 del 23/4/2007).

Cosa succede se l’ispezione nel domicilio è autorizzata e  avvenga in seguito a sola  denuncia anonima? Può la denuncia anonima far presumere i gravi indizi di violazione che giustificano un tale atto invasivo ?

Per la Cassazione la risposta al quesito non può che essere negativa, in virtù dell’art. 2727 c.c., che definisce le presunzioni.

Le presunzioni adeguano le situazioni alla realtà, alla normalità , secondo l’id quod prelumque accidit.

Ebbene non è normale, non trova riscontro nella realtà ( al ciò che accade di solito) che una denuncia anonima significhi gravi indizi di evasione.

Non è possibile desumere da questo semplice atto i gravi indizi di violazione.

Sarà necessario, dunque, che l’ufficio tributario o la guardia di finanza a seguito della denuncia effettuino qualche indagine o un qualche riscontro delle dichiarazioni contenute nella stessa.

Ne consegue che le prove ottenute con l’ accertamento tributario ( ad esempio , mediante lo strumento di ricerca della prova della perquisizione ) effettuato nel domicilio senza motivazione o con motivazione erronea ( gravi indizi presunti da una denuncia anonima) sono inutilizzabili.

L’inutilizzabilità delle prove non deriva dalla previsione ex lege di una sanzione( che non c’è) , ma dalla regola generale secondo cui l’assenza del presupposto di un procedimento amministrativo infirma tutti gli atti nei quali si articola.

Per atto presupposto si intende un atto che nell’ambito di un procedimento amministrativo si pone come antecedente logico e funzionale (oltreché, in linea di massima, temporale) rispetto ad un provvedimento finale produttivo di effetti giuridici (Sandulli)

Se manca l’atto presupposto, il provvedimento finale non può produrre effetti. Da qui l’inutilizzabilità dei risultati  dell’accertamento tributario fatto in assenza del presupposto dei gravi indizi di violazione o per erronea presunzione dello stesso.

 

 

Danno biologico terminale e danno catastrofale. Servono sempre le conseguenze dannose per risarcire, anche se si perde la vita.

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In materia di risarcimento dei danni  da illecito , l’art. 2043 c.c. è chiaro nel richiedere una doppia condizione .

In primis è necessaria la lesione di una posizione meritevole di tutela, che trasformi il comportamento non iure in un vero e proprio danno ingiusto.

Questo filtro è abbastanza ampio, poiché attualmente è risarcibile  non soltanto  la lesione di  diritti assoluti o tutelati in maniera assoluta ( rispettivamente il diritto alla salute e la proprietà) ma anche di  interessi legittimi ( con la storica sentenza della Cassazione del 1999 n. 500) e di  situazioni di fatto comunque giuridicamente rilevanti come il possesso.

Tuttavia per ottenere il risarcimento non basta la lesione di tali situazioni giuridiche, non è sufficiente il danno ingiusto, ma occorre che si realizzino delle conseguenze dannose, causalmente rapportabili all’evento ingiusto in maniera diretta  o in maniera indiretta, ma normale in base all’id quod prelumque accidit ( si tratta cioè di pregiudizi normalmente derivanti dall’illecito).

Soltanto se sussistono le conseguenze dannose risarcibili  è possibile ottenere l’equivalente monetario del pregiudizio sofferto,anche qualora il danno sia non patrimoniale.

La conclusione deriva dal fatto che nel nostro ordinamento non hanno cittadinanza i danni in re ipsa, ovvero presunti dalla sola lesione di un diritto o di una posizione meritevole di tutela. Il pregiudizio si deve verificare, deve essere riconducibile all’illecito ( secondo le regole della causalità giuridica) e deve essere provato nel suo preciso ammontare, anche ricorrendo a presunzioni.

La Cassazione è molto rigorosa nell’applicazione di tale principio, anche in casi discutibili, almeno sotto l’aspetto umano.

Ad esempio, cosa succede se un soggetto viene ucciso e quali danni sono risarcibili agli eredi?

Applicando le coordinate esposte, occorre riscontrare dapprima la lesione di un diritto e in seconda battuta le conseguenze dannose.

Sussistono poche difficoltà ad affermare, senza alcun dubbio, che la lesione del diritto alla vita( tutelato sia a livello nazionale che sovranazionale) sia una posizione meritevole di tutela ai sensi dell’art. 2043 c.c., la quale, se lesa, genera un danno ingiusto.

Ma questo danno danno ingiusto è risarcibile? Dipende dalla sussistenza, o meno, di un pregiudizio sofferto al profilo areddituale.

Partendo dal danno biologico, giova rammentare che esso consiste nella lesione del diritto alla salute e non del diritto alla vita.

Ragion per cui è necessario che la vittima sia vissuta abbastanza da subire una invalidità permanente prima del sopraggiungere della morte. Solo così si realizza un danno biologico terminale risarcibile.

Il medesimo ragionamento va fatto in relazione al danno morale soggettivo.

Qui occorre che la vittima sia stata lucida prima di morire, in modo tale da aver percepito quella terribile e tragica sofferenza data dal sopraggiungere della morte.

In tale eventualità è risarcibile il c.d danno catastrofale, inteso come patema d’animo soggettivo in prossimità della morte  e  coscientemente “percepito” .

In presenza di tali danni non patrimoniali saranno ovviamente gli eredi ad esercitare l’azione risarcitoria ( il diritto al risarcimento entra nel patrimonio della vittima e si trasmette agli eredi dopo la morte).

Chiaramente gli eredi  subiscono (  e questa volta direttamente) il danno da perdita del rapporto parentale, cioè il danno morale, esistenziale e potenzialmente anche biologico ( si pensi all’insorgere di uno stato depressivo) causato dalla morte del proprio caro.

Questa è l’indefettibile conclusione conseguente alla necessità della sussistenza di conseguenze dannose ai fini del risarcimento, poiché la funzione della responsabilità civile, anche di quella aquiliana, è di risarcire, non di sanzionare ( anche l’illecito, seppur originariamente aveva una finalità sanzionatoria, attualmente ha una funzione riparatoria, dimostrata anche dal venir meno della colpa quale unico criterio di imputazione).

E a nulla rileva che, nel caso di specie, in gioco ci sia il bene vita, il quale, per comune sentire, è al vertice dei diritti ma che, giuridicamente, non lo è , poiché tutti i valori primari costituzionali non sono ordinati in maniera gerarchica, ma sono  in rapporto di equiordinazione.