Intermediazione finanziaria e nullità di protezione. La buona fede quale limite all’uso selettivo della nullità ad opera del cliente (Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n.28314 del 04/11/2019)

intermediazione_finanziaria

L’art. 23 del Testo Unico della Finanza (Decreto legislativo, 24/02/1998 n° 58) prevede la nullità del contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, qualora manchi la forma scritta. La nullità può essere fatta valere solo dal cliente.

Si tratta di nullità testuale di protezione, espressamente prevista dal legislatore allo scopo di tutelare “direttamente” il mercato, mediante la difesa “indiretta” del singolo investitore.

La protezione, finalizzata ad arginare lo squilibrio informativo tra le parti che connota i contratti finanziari, è attuata a monte, formalmente e in astratto, mediante la previsione della forma scritta ad substantiam e concretizzata a valle dagli obblighi informativi degli intermediari.

La funzione della nullità di protezione dell’art. 23 TUF, è analoga alle nullità testuali di cui gli artt. 36, comma 3, del Codice del Consumo e 127 del TU bancario. Si è, difatti, sempre al cospetto di uno squilibrio informativo tra il cliente e il professionista. Tant’è che si estendono all’art. 23 TUF il rilievo d’ufficio della nullità e l’operatività della stessa a vantaggio esclusivo del cliente, pur non essendo espressamente previste.

Ci si interroga se, in sede processuale, la nullità di protezione ex art. 23 TUF e il conseguente vantaggio esclusivo per il cliente, possa in qualche modo incontrare dei limiti. Si può citare, quale esempio, il caso in cui l’investitore chieda la nullità solo di alcune delle singole operazioni effettuate dall’intermediario e, quale presupposto, l’accertamento della nullità solo incidentale, per mancanza della forma scritta, del contratto quadro alla base delle operazioni suddette. Può l’intermediario domandare(in via autonoma o riconvenzionale) od eccepire la nullità dell’intero contratto quadro per annullare “tutte” le operazioni esecutive ed attuative, in modo da ottenere la restituzione di quanto conseguito dal cliente per le operazioni “fuori” dalla domanda giudiziale di nullità? Se si guarda alle regole generali dell’indebito e della nullità, la risposta dovrebbe essere affermativa. Una volta venuto meno il contratto quadro, la nullità travolge tutto, e degli effetti caducatori e restitutori dovrebbero beneficiarne sia il cliente che l’intermediario.

Tuttavia per una prima tesi giurisprudenziale, che esalta le peculiarità del regime protettivo, ciò non sarebbe possibile, in quanto la nullità di protezione, operando a vantaggio esclusivo del cliente, consente a quest’ultimo il potere dell’uso selettivo della stessa. E’ l’investitore a decidere di quali operazioni voler domandare l’annullamento (chiedendo incidenter tantum la nullità del contratto quadro, per mancanza di forma scritta), salvando le altre a lui favorevoli, anche in danno all’intermediario.

La soluzione è, a mio parere, conforme alla ratio di matrice comunitaria delle nullità di protezione, che è quella di tutelare in primo luogo il mercato. Se un intermediario fosse consapevole che, in presenza di violazioni formali o informative, nella peggiore delle ipotesi otterrebbe le restituzioni per l’annullamento di tutte le operazioni conseguenza della nullità del contratto quadro, forse non sarebbe disincentivato a rispettare le prescrizioni legislative protettive, con conseguente lesione al funzionamento dell’intero mercato.

In virtù di un altro orientamento, il potere di uso selettivo della nullità di protezione in favore dell’investitore, pur pieno, sia sotto l’aspetto sostanziale che processuale(visto che essa opera a vantaggio esclusivo del cliente), deve necessariamente fare i conti con il principio di buona fede, che impone di non sacrificare eccessivamente la posizione dell’intermediario. Il principio di buona fede è applicazione concreta del principio di solidarietà, di cui all’art. 2 della Costituzione, norma in grado di penetrare e condizionare l’autonomia contrattuale e le modalità di esercizio dei poteri endocontrattuali delle parti. Seppur solo il cliente-investitore ha il diritto di far valere la nullità per difetto di forma scritta ex art. 23 TUF e domandare l’annullamento solo di alcune operazioni a lui sfavorevoli, l’intermediario può eccepire, con il solo effetto di paralizzare la pretesa attorea, la contrarietà a buona fede di una tale azione, qualora il vantaggio ottenuto dal cliente dalle altre operazioni, sia superiore al pregiudizio sofferto per quelle di cui chiede la nullità. La valutazione costi/benefici per ambo le parti, va fatta in concreto e tenendo conto della complessiva esecuzione delle operazioni.

La buona fede, dunque, come criterio valutativo della regola contrattuale, a tutela anche della certezza dei mercati in materia di investimenti finanziari.

D’altronde se la funzione della forma scritta e degli obblighi informativi è quella di riequilibrare l’ asimmetria informativa alla base dei contratti finanziari, l’equilibrio non si raggiunge certo danneggiando eccessivamente l’intermediario, attraverso l’abuso della nullità protettiva, pena il realizzarsi di una sorta di squilibrio all’inverso.

E’ questa la conclusione, costituzionalmente conforme, abbracciata dalle Sezioni Unite della Suprema Corte, con il seguente principio di diritto:

La nullità per difetto di forma scritta, contenuta nell’art. 23, comma3, del d.lgs n.58 del 1998, può essere fatta valere esclusivamente dall’investitore con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell’accertamento operano soltanto a suo vantaggio. L’intermediario, tuttavia, ove la domanda sia diretta a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, può opporre l’eccezione di buona fede, se la selezione delle nullità determini un ingiustificato sacrificio economico a suo danno, alla luce della complessiva esecuzione degli ordini, conseguiti alla conclusione del contratto quadro”.

Scarica la sentenza in formato pdf al seguente link ⇒:Cassazione civ., SS.UU, sent. n.28314 del 2019

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo di WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google photo

Stai commentando usando il tuo account Google. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...