Mancata pronuncia del TAR sulla domanda risarcitoria a seguito di annullamento del provvedimento. Può il Consiglio di Stato decidere nel merito? ( Ad. Plen. n. 14 del 2018)

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La questione sottoposta recentemente all’attenzione dell’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato , è la sorte della sentenza emessa dal TAR senza che il giudice si sia pronunciato sulla domanda risarcitoria, non autonoma, ma collegata a un atto amministrativo annullato (  si tratta di omissione totale e immotivata).

Tale sentenza, portata davanti al Consiglio di Stato,  deve essere annullata con rinvio al giudice di primo grado o il giudice di appello può  pronunciarsi nel merito e, dunque, sulla domanda risarcitoria?

Se si guarda all’effetto devolutivo/sostitutivo dell’appello, la soluzione dovrebbe essere la seconda. Tuttavia l’art. 105 del Codice del processo amministrativo, elenca alcuni casi in cui la sentenza può essere solo annullata con rinvio, con conseguente preclusione al giudice di secondo grado di pronunciarsi nel merito.Si tratta dei casi di mancanza del contraddittorio, lesione del diritto di difesa, o di sentenza di primo grado nulla.

La mancanza totale e immotivata della pronuncia sulla domanda risarcitoria collegata all’accoglimento di una domanda di annullamento di un provvedimento amministrativo ( nel caso in esame, una ordinanza comunale di revoca della SCIA) si colloca nelle ipotesi suddette?

A  parere della Plenaria la risposta è negativa.  In primis, la mancanza della pronuncia del giudice sulla domanda risarcitoria, non si traduce in un difetto di contraddittorio o nella lesione del diritto di difesa ( visto che le parti ben possono essere state sentite in merito ed aver prodotto tutte le difese e memorie del caso).

Per le medesime ragioni, l’omissione della pronuncia sulla domanda in sé non realizza, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., una sentenza “a sorpresa” e in quanto tale nulla( quando il giudice rileva una questione di ufficio, la deve sottoporre al contraddittorio delle parti, analogamente al cd.” divieto della terza via” previsto dal codice di procedura civile, per permettere alle stesse di difendersi e di presentare memorie). Infatti l’aver omesso di pronunciarsi sulla domanda risarcitoria è un vizio semmai del contenuto( incompleto) della sentenza, non del procedimento  di formazione della stessa  ( con contenuto magari completo e giusto, ma non sottoposto al contraddittorio delle parti).

In secondo luogo il vizio di nullità della sentenza, si può dire integrato in relazione alla totalità della pronuncia, e non relativamente a una domanda  o a un motivo( nel caso di specie una pronuncia di annullamento dell’atto amministrativo alla base della richiesta risarcitoria vi era stata).

D’altronde sarebbe contrario al principio  costituzionale di ragionevole durata del processo, il rinvio limitato all’aspetto risarcitorio non deciso, con contestuale sospensione della parte di giudizio su cui si è esplicato appieno il giudizio di secondo grado( annullamento del provvedimento amministrativo presupposto della richiesta risarcitoria)

La violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ( art. 112 c.p.c.) in questo caso, dunque, non rientra nelle tassative ipotesi di annullamento con rinvio di cui all’art. 105 cpa, con la conseguenza che il giudice di secondo grado può pronunciarsi nel merito della domanda risarcitoria omessa dal TAR.

(Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 5 settembre 2018, n. 14 – Pres. Pajno, Est.Russo)

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