Può il direttore generale dell’ASL assumere altri incarichi senza preventiva autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza? Cass. del 26 settembre 2019

 

Decreto-Madia-pubblico-impiego

La recentissima ordinanza interlocutoria della Suprema Corte in esame,  riguarda il caso di un direttore generale dell’ ASL di una città,  il quale ha svolto l’ incarico di Presidente del Consiglio di Amministrazione, durante lo stato di quiescenza, in favore di un ente privato per un lasso di tempo.

A seguito di tale incarico, l’Agenzia delle Entrate ha emanato un’ordinanza di ingiunzione al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria  nei confronti dell’ ente privato, per aver conferito tale incarico senza la previa autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza del direttore generale ( ai sensi dell’art. 53, comma 9, del D.lgs., n° 165 del 2001 ( TU sul Pubblico impiego, in seguito TUPI).

Il Tribunale ha respinto l’opposizione alla sanzione, e la Corte di Appello ha confermato la sentenza di primo grado ( essendo, per i giudici,  il direttore generale  dell’ ASL soggetto alla normativa di disciplina del pubblico impiego, in quanto si è in presenza di rapporto di pubblico impiego, nonostante il contratto di lavoro sia qualificato dalla legge come di diritto privato). La controversia giunge, allora, in Cassazione.

Giova rilevare che la giurisprudenza di legittimità ha affermato che il contratto sussistente tra direttore generale e ASL è un contratto di diritto privato di lavoro autonomo esclusivo ( manca il rapporto di pubblico impiego), da cui deriverebbe l’esclusione della normativa sul pubblico impiego( Cas., SS.UU. del 1999, 2003, 2004).

In effetti l’ente privato ricorrente ha sostenuto, quale motivo finalizzato all’annullamento della sentenza di secondo grado, proprio la natura non subordinata del rapporto, con la conseguenza che la normativa sul pubblico impiego non troverebbe applicazione. In tal senso opinando, non sarebbe configurabile neanche l’art. 53, comma 9, TUPI: “Gli enti pubblici economici e i soggetti privati non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessipena l’applicazione di una sanzione amministrativa.

Né può essere comminata la sanzione di cui all’art. 53 TUPI in via analogica, poiché le sanzioni amministrative condividono con le sanzioni penali, oltre alla irretroattività, anche il principio di legalità, ovvero la necessità che la legge espressamente le preveda per un fatto tipico.

Apparentemente sembrerebbero sussistere tutte le condizioni affinché la Cassazione accolga il  ricorso, annullando la sentenza di appello : 

  • la giurisprudenza precedente delle Sezioni Unite concorde nel ritenere il contratto di lavoro in esame di natura autonoma e non subordinato, con esclusione del rapporto di pubblico impiego e, dunque, della necessità della autorizzazione di cui all’art. 53  per l’esercizio da parte del dipendente pubblico di attività retribuite in favore di altri soggetti privati.
  • l’impossibilità conseguente di applicare la sanzione amministrativa prevista in assenza dell’autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza, in quanto sarebbe atipica,  oltre ai casi per i quali è espressamente prevista ( solo per i pubblici dipendenti con  contratto  di lavoro subordinato).

In realtà, la Suprema Corte, seconda sezione civile,  ritiene necessario rimeditare i poc’anzi accennati principi delle Sezioni Unite del 99′ , del 2003 e del 2004, perciò trasmette gli atti al Primo Presidente per investire della questione nuovamente le stesse Sezioni Unite ( quando una Sezione semplice intende cambiare un principio espresso dalle Sezioni Unite, non può farlo autonomamente, ma deve investire nuovamente della questione la Cassazione, diciamo così,  “in seduta plenaria”)

Nel dettaglio il Collegio ritiene che il più recente orientamento meriti di essere rimeditato nella sua portata, trattandosi di tracciare una linea interpretativa in grado di coniugare la disciplina delle incompatibilità con la diversa natura dei rapporti di lavoro che possono essere, allo stato, instaurati con la pubblica amministrazione, facendo convivere detta disciplina con gli specifici fini perseguiti dal datore di lavoro pubblico”.  “Sulla scorta della specificità soggettiva del datore pubblico andrebbe valutata la riconducibilità della materia al settore della pubblica amministrazione in ragione della interferenza delle prestazioni rese con i compiti istituzionali” 

(Cassazione, Seconda sezione civile,  ordinanza interlocutoria n. 24083 del 26 settembre 2019)

 

 

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