Controversie sulla subconcessione del servizio ristorazione in autostrada. Si va al TAR o al Tribunale?

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Il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario è fondato sulla causa petendi ( art. 103 Cost.), cioè  sulla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi. Nel primo caso, in presenza di controversia, si va davanti al Tribunale, nella seconda eventualità innanzi al TAR.

Che posizione ha il subconcessore leso da una aggiudicazione illegittima del servizio di ristorazione all’interno di un’area di servizio in Autostrada? Diritto soggettivo o interesse legittimo?  Ce lo spiega la Suprema Corte, a Sezioni Unite civili, con la sentenza n. 11508 del 30 aprile 2019.

Il caso riguardava Autostrade del Brennero S.p.A.( concessionaria del servizio autostradale)  la quale aveva indetto una gara per la concessione ( rectius subconcessione) dei servizi di ristorazione e commerciali connessi ( c.d servizi non oil) .

Come avviene in presenza di una gara, si ha una impresa aggiudicataria e una non aggiudicataria, la quale ultima  ha presentato ricorso sia al Tar che al Consiglio di Stato, lamentando  l’illegittimità dell ‘aggiudicazione . In entrambi i casi i giudici amministrativi hanno rigettato il ricorso, ritenendo che la controversia appartenesse alla  giurisdizione del giudice ordinario( Tribunale).

Come si sa, la Cassazione, quale  giudice indiscusso della giurisdizione,  ha il potere, se chiamata in causa, di rilevare il c.d. diniego di giurisdizione, anche su una pronuncia del Consiglio di Stato. Diniego che si realizza quando il giudice amministrativo dovrebbe decidere e non lo fa, constatando un difetto di giurisdizione che non ha. E’ per tale ragione che la Suprema Corte si è occupata di tale controversia, così come di altre dove è venuta in gioco una questione di giurisdizione (  come in materia di pregiudiziale etc).

L ‘impresa ricorrente sosteneva che la causa fosse di competenza del giudice amministrativo, per varie ragioni. 

In primis, per il fatto che i servizi di ristorazione e commerciali connessi dovessero essere considerati servizi pubblici ( da qui il legame con l’esercizio del potere amministrativo, la conseguente posizione “originaria” di interesse legittimo e , dunque, la giurisdizione del TAR).

In secondo luogo, Autostrade del Brennero S.p.A, pur avendo la veste formale di società privata va considerata organismo di diritto pubblico, visto che svolge prevalentemente attività a carattere non industriale o commerciale.

La Cassazione non accoglie le doglianze dei ricorrenti e conferma la giurisdizione su tali controversie del giudice ordinario, in virtù delle seguenti argomentazioni.

I servizi ” non oil” non sono servizi pubblici, poiché non riguardano l’efficienza e la sicurezza della circolazione – fine pubblico-( a differenza di quelli ” oil” come il servizio di rifornimento dei carburanti). Appare chiaro che un utente non può percorrere il tratto autostradale in sicurezza senza una stazione di rifornimento di carburante, mentre può ben farlo senza mangiare o comprare altro.

Mancando il legame del servizio di ristorazione con l’interesse pubblico, difetta di conseguenza un interesse legittimo che dialoghi con esso. Ne deriva che si è al cospetto di un contratto di “subconcessione” privatistico, le cui controversie vanno azionate davanti al Tribunale.

A nulla rileva la natura di organismo di diritto pubblico, o meno,  di Autostrade del Brennero S.pA,. in quanto la giurisdizione del giudice amministrativo non si fonda sulla natura del soggetto, ma sulla natura della posizione giuridica e, perciò,  sull’esercizio del potere amministrativo.E’ il potere amministrativo che, attribuito a un soggetto  dal legislatore per la tutela di un interesse pubblico concreto, crea posizioni originarie di interesse legittimo azionabili davanti al TAR. 

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