Alla Corte di giustizia la compatibilità con il diritto UE dei limiti italiani all’affidamento diretto In house.

società_in_house

Ancora una volta si rimette in discussione la compatibilità con il diritto comunitario della doppia condizione che l’ordinamento italiano richiede affinché una commessa pubblica possa essere affidata senza gara, ricorrendo a società in house.

Innanzitutto l’ in house è un modello gestionale che permette a un’amministrazione di affidare direttamente la commessa pubblica a una società su cui esercita un controllo talmente forte, da essere analogo a quello che ha su un proprio organo, tanto che tale società va  considerata come un prolungamento organizzativo dell’ ente( ecco giustificato l’affidamento senza gara).

Nel dettaglio, l’art. 192, comma 2,  del Codice dei contratti pubblici codifica due rilevanti oneri motivazionali in capo all’amministrazione aggiudicatrice, che vuole procedere ad affidamento in house.

In primis, occorre dimostrare il il motivo dell’esclusione del ricorso al mercato e alla conseguente gara tra operatori economici,  rilevante a causa di prevedibili mancanze in ordine a “gli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche” (  il c.d” fallimento del mercato”).

In secondo luogo l’amministrazione deve motivare il beneficio alla collettività che consegue all’affidamento diretto, rispetto all’esternalizzazione con gara.

Si tratta di motivazione aggravata che non è richiesta per altre forme di affidamento, che dimostra il tendenziale atteggiamento sfavorevole dell’ordinamento nazionale verso il fenomeno in house, da considerare come eccezionale, subordinato e derogatorio rispetto all’affidamento con gara.

Sentimento di sfavore che sussiste, invero, da un decennio, almeno dal 2008(  v. art. 23 bis, d.l. del 2008 n. 112 in ambito di servizi pubblici locali di rilevanza economica, poi abrogato con referendum).

Esposta la situazione in Italia, giova analizzare sinteticamente la considerazione che del fenomeno in house ha l’ordinamento UE.

Per il diritto comunitario l’affidamento diretto in house non è affatto subordinato all’affidamento con gara, essendo autoproduzione ed esternalizzazione modalità del tutto equivalenti. Se è vero che il principio della concorrenza ( che imporrebbe la gara) è un caposaldo UE, lo sono anche il principio di libertà e di autodeterminazione dei soggetti pubblici nello scegliere il modello gestionale per gli appalti.

Questa equiordinazione tra in house e gara, è sancita a tutti i livelli, dalle direttive appalti, dalla Corte di Giustizia europea  e dalla Commissione.

Anzi, sembrerebbe quasi emergere, a livello europeo, una preferenza per il modello in house, nel senso che parrebbe logico che il primo tentativo dell’amministrazione sia quello di autoprodurre un servizio e , solo se ciò non sia possibile, ricorrere al mercato.

Per tali ragioni recentemente il Consiglio di Stato ( con ordinanza del gennaio 2019) ha sollevato questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea, affinché la stessa decida della compatibilità, o meno, con il diritto sovranazionale dei limiti  al modello gestionale in house di cui all’art. 192 del Codice appalti.

 

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