La repressione dell’abusivismo edilizio non è un interesse pubblico in re ipsa

apre-gargano

L’ADUNANZA PLENARIA SULL’ANNULLAMENTO D’UFFICIO DEI TITOLI EDILIZI

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 17 ottobre 2017 n. 8 – Pres. Pajno, Est. Contessa

 

Nella vigenza dell’art. 21 nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241  introdotto dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15  l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.

 

La questione concerne il potere dell’amministrazione di annullare in autotutela dopo molto tempo un provvedimento in sanatoria(  nel caso di specie una concessione edilizia del 1999), anche a prescindere dalla motivazione da cui emerga la prevalenza dell’interesse pubblico concreto sugli interessi delle parti e sull’affidamento del privato.

Si possono rammentare due orientamenti.

Per un primo orientamento quando l’interesse pubblico è particolarmente pregnante ed ha rilievo costituzionale ( come la lotta all’abusivismo, che tutela il territorio, il paesaggio e la pubblica incolumità) non c’è bisogno di alcun onere motivazionale particolare da parte dell’amministrazione, essendo la prevalenza di tale interesse in re ipsa.

Per una diversa tesi, invece,  l’amministrazione mantiene l’onere motivazionale di prevalenza del pur importante interesse alla repressione degli abusi edilizi, rispetto agli altri interessi in gioco, compreso l’affidamento del privato conseguente alla concessione edilizia in sanatoria ottenuta.

Onere motivazionale che ,a maggior ragione, è giustificato quando l’errore del rilascio del provvedimento in sanatoria è stato evidentemente dell’amministrazione, e non del privato cittadino.

L’ Adunanza Plenaria, in primis, statuisce l’applicazione alla fattispecie dell’art. 21- nonies L 1990 n. 241, nella formulazione antecedente alla riforma del 2015 ( che ha previsto il termine di 18 mesi per annullare in autotutela). Poiché il fatto è antecedente e la riforma non è retroattiva.

Perciò occorre far riferimento al termine ragionevole per eliminare in autotutela un provvedimento e a tutti gli altri presupposti codificati all’art. 21- nonies, come nell’originario testo introdotto dalla legge del 2015 n 15.

Ebbene per il Consiglio di Stato afferma che anche per i provvedimenti in sanatoria illegittimi, occorre un particolare onere motivazionale con cui la PA dimostri la prevalenza dell’interesse pubblico concreto alla repressione dell’abusivismo edilizio , rispetto agli interessi in gioco, compreso l’affidamento del privato( in questi casi forte, stante un provvedimento favorevole in sanatoria).

Non può esistere un interesse pubblico prevalente in re ipsa, soprattutto per due ragioni.

Innanzitutto, se trova applicazione l’art. 21- nonies L. 1990 n 241, prevedere un interesse pubblico in re ipsa significa andare contro le scelte del legislatore, che diversamente tiene conto degli altri interessi e dell’affidamento di colui che subisce l’annullamento.

Inoltre, oramai, anche l’attività autoritativa della PA ( e l’autotutela ne è la massima espressione) non è più attività d’imperio, espressione di un organo superiore, dove nessun altro interesse differente da quello dell’amministrazione viene in gioco. 

Un conto è la tendenziale prevalenza dell’interesse pubblico, un conto è l’estromissione di ogni altra circostanza contraria.

In assenza di una specifica disciplina legislativa in materia di annullamento di titoli edilizi , applicandosi la normativa generale sull’annullamento in autotutela, non si può prescindere dall’analisi di  tutti gli interessi in gioco, dalla ragionevolezza del termine e dalla motivazione.

Si rammenta che ” la ragionevolezza del termine” entro cui la PA annulla gli atti in autotutela( quando non è previsto un termine perentorio specifico) non significa che, decorso molto tempo, il potere dell’amministrazione si consuma.

La ragionevolezza va intesa nel senso che, trascorso un lasso temporale eccessivo, la PA dovrà dimostrare ancora di più mediante la motivazione la ” ragionevolezza dell’annullamento e , dunque, la prevalenza dell’interesse pubblico violato.

 

 

 

 

 

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